María Natalia Suárez Martínez
En Colombia, el nivel de proteccionismo previsto en la legislación mercantil para prevenir casos de abuso y/o situaciones conflictivas entre los accionistas mayoritarios y los accionistas minoritarios en los diferentes tipos societarios y particularmente en las sociedades anónimas genera que el potencial comprador en el marco de procesos de M&A deba considerar al momento de evaluar y estructurar el negocio, si existen mecanismos que, en el marco de una negociación justa, puedan ser utilizados por las partes interesadas en aras de encontrar un balance entre los intereses de la compañía y los derechos de los socios minoritarios.
Son numerosas las legislaciones que contemplan la posibilidad de pactar causales de exclusión forzosa o “squeeze- out” las cuales, están previstas como mecanismos que, bajo el cumplimiento de ciertos presupuestos legales, han sido concebidas con la finalidad de permitir que un socio mayoritario exija a un minoritario que venda sus acciones.
A través de sus conceptos doctrinales y la jurisprudencia mercantil, la Superintendencia de Sociedades se ha pronunciado respecto del alcance de los mecanismos de exclusión, dentro de los cuales se destaca la Sentencia 800-119 del 17 de septiembre de 2015 mediante la cual enunció ciertos negocios jurídicos en los que, en derecho comparado, se pactan usualmente mecanismos de exclusión.
No obstante, a través de dicho pronunciamiento la Superintendencia señaló que “esta clase de operaciones representa un evidente riesgo para los intereses de los accionistas minoritarios en tanto el accionista controlante suele fijar unilateralmente el precio al que habrá de reembolsarse la participación de los asociados excluidos tanto en procesos de fusión como en enajenaciones globales aprobadas por la asamblea.”
La Ley 1258 de 2008 otorgó mayor libertad de regulación contractual por parte de los socios a la sociedad por acciones simplificada (“S.A.S.”), en la medida en que a través del artículo 39 se señala que en los estatutos de las S.A.S. se podrán establecer causales de exclusión de accionistas, en cuyo caso deberá cumplirse el procedimiento de reembolso previsto en los artículos 14 a 16 de la Ley 222 de 1995, de lo contrario conforme al artículo 41 de la Ley 1258 se requerirá el voto unánime de los titulares de las acciones suscritas en el evento de buscar incorporar causales de exclusión con posterioridad al acto de constitución (Oficio Super Sociedades No. 220-203369 de 2016).
Por su parte para el caso de las sociedades anónimas, no existe hoy una regulación que permita el establecimiento de mecanismos de exclusión vía estatutaria y el único evento de exclusión legal para este tipo societario está previsto en el artículo 397 del Código de Comercio el cual establece que se podrá excluir a un socio solo en el evento de mora el cumplimiento del pago de sus respectivos aportes.
Al respecto la Superintendencia de Sociedades mediante Oficio 220-106370 del 4 de agosto de 2009 señaló que “la exclusión de un asociado es una sanción consagrada por el legislador para los casos específicamente previstos, de tal forma que su pacto estatutario no es viable en el contrato social de una sociedad, a menos de que sea una S.A.S.”. En esa medida, en las sociedades anónimas no es permitido el pacto estatutario que regule la exclusión de accionistas que no este taxativamente previsto en la ley.
En materia legislativa, un amplio sector de la doctrina ha propuesto la creación de un mecanismo dentro del ordenamiento jurídico colombiano que permita la inclusión de pactos de exclusión en los estatutos de las sociedades anónimas que proteja los intereses de la sociedad, así como los derechos de los socios minoritarios y/o excluidos y se establezca un procedimiento adecuado de valoración de las acciones.
Permitir la inclusión de pactos de exclusión en las sociedades anónimas permitirá que la toma de decisiones que eventualmente sean determinantes para la continuidad del negocio de la sociedad no sean bloqueadas por parte de la conducta injustificada por parte de los socios minoritarios, quienes también deberán ser sujetos de protección respecto de posibles acciones de abuso por parte de los controlantes.
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