Terceros interesados en integraciones empresariales

A partir de la reciente solicitud de integración de dos grandes operadores de telecomunicaciones, han surgido interrogantes sobre la posibilidad de que terceros interesados puedan intervenir en los procesos de integraciones empresariales ante la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC).

La jurisprudencia de la SIC ha sido clara en declarar improcedente la figura de los terceros interesados en estos procesos. Esto se fundamenta en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, el cual presuntamente restringe su intervención a la simple aportación de información relevante para el análisis de la operación, como se señala en la Resolución 21012 de 2024.

La decisión sobre la improcedencia de la intervención de terceros era adoptada mediante resolución, susceptible de recurso de reposición en sede administrativa ante la SIC. No obstante, dicha resolución no podía ser demandada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, se trataba de un acto de trámite. Lo anterior, en razón de que, aunque dicha resolución ponía fin a la intervención de los terceros, no concluía la actuación administrativa ni decidía de fondo el asunto.

Sin embargo, ¿existe alguna otra vía para que se pueda discutir si en el proceso de integraciones empresariales se debe reconocer a los terceros interesados?

El 26 de septiembre de 2024, el Consejo de Estado expidió una sentencia donde se analizó la procedencia de los terceros interesados en las integraciones empresariales bajo la vigencia del Código Contencioso Administrativo (CCA) y antes de la expedición de la Ley 1340 de 2009. Al aplicar esta sentencia a la normatividad actual, parecería que sí existe una alternativa, aunque compleja: la posibilidad de interponer una acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la resolución que aprobó la integración, siempre que se demuestre que estos terceros debieron ser reconocidos como interesados en virtud del artículo 38 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Cpaca).

¿Qué se debe acreditar para solicitar la nulidad y el restablecimiento del derecho?

Según el Consejo de Estado, para solicitar la nulidad y restablecimiento de la resolución de integración se debe contar con legitimidad. Conforme con el artículo 138 del Cpaca y el artículo 85 del CCA, esta se acredita cuando se demuestra una afectación o lesión a un derecho con la decisión administrativa. Existiendo legitimación por activa material cuando el tercero pruebe que, a pesar de que debía ser vinculado como tercero interesado en la actuación administrativa, no lo fue. Esto exige demostrar, conforme con el numeral 2 del artículo 38 del Cpaca un "interés directo", el cual debe ser concreto, personal, serio y actual, basado en un perjuicio cierto derivado de la integración.

No obstante, no resulta del todo claro en qué casos un tercero podría demostrar dicho interés. Es así, solo por el hecho de que el tercero ostente la condición de competidor, consumidor o participante en el mercado de los agentes que se integran no se acredita el interés directo.

En conclusión, si bien el Consejo de Estado no ha abierto la posibilidad de aplicar la figura de terceros interesados en las integraciones empresariales bajo la Ley 1340 de 2009, parecería que quienes consideren que esta figura es aplicable en virtud del numeral 2 del artículo 38 del Cpaca podrían solicitar la nulidad y el restablecimiento del derecho respecto de la resolución de integración, siempre que acrediten un interés directo.