Deberes fiduciarios del accionista controlante

WeWork actualmente acapara el interés de los medios de comunicación financieros y legales por la batalla legal que, a partir de agosto, estará librando en el Court of Chancery de Delaware con Softbank.

En octubre del año pasado, SoftBank celebró junto con We Holdings (matriz de WeWork) y Adam Neumann un contrato denominado Master Transaction Agreement (”MTA”) donde acordaron, entre otros, que: (i) SoftBank obtendría el control de WeWork y (ii) sujeto al cumplimiento de ciertas condiciones precedentes, SoftBank haría una oferta de adquisición de acciones a los accionistas minoritarios de WeWork. Sin embargo, en abril y luego de haber obtenido el control de la junta directiva y la mayoría de los derechos de voto en la asamblea, SoftBank anunció que no llevaría a cabo la oferta de adquisición, alegando la falta de cumplimiento de las condiciones precedentes establecidas en el MTA.

Como respuesta a la declaración de SoftBank de apartarse del cumplimiento del MTA, WeWork instauró una demanda en la cual solicita que se declaren como cumplidas las condiciones precedentes y ordene la ejecución forzada del MTA o, alternativamente, se condene a SoftBank al pago de perjuicios.

Resulta interesante en la demanda que se alegue el incumplimiento de los deberes fiduciarios de SoftBank como accionista controlante, en donde se acusa a SoftBank de incumplir su deber de lealtad con los accionistas minoritarios al haber impuesto sus intereses individuales por encima de los de la compañía. WeWork afirma que SoftBank fue quien decidió buscar un acuerdo alternativo con uno de los inversionistas del joint venture chino, impidiendo así que se cumpliera esta condición precedente del MTA, y acusa a SoftBank de haber amenazado a WeWork con no otorgarle fondos adicionales si decidía buscar otras fuentes de financiación.

Sin perjuicio del resultado de esta disputa, vale la pena analizar el “deber de lealtad en cabeza del controlante” a la luz de la normatividad colombiana. En primera medida, debe advertirse que esta figura, a diferencia de los deberes fiduciarios de los administradores, no ha sido ampliamente analizada por la jurisprudencia colombiana, salvo probablemente en casos relacionados con el ejercicio abusivo del derecho al voto. A la fecha, existen pocas sentencias de la Superintendencia Delegada para Procedimientos Mercantiles (“Sdpm”) siendo la más conocida la del caso Gyptec. En este caso, la Sdpm estableció que el deber de lealtad en cabeza del controlante, emana del deber de buena fe consagrado en el Código Civil y Código de Comercio. Sin embargo, en su análisis, la Sdpm se limitó a señalar que este deber se incumple cuando “el mayoritario se apropia irregularmente de recursos sociales” por cuanto “al extraer bienes del patrimonio social, el controlante puede frustrar las expectativas económicas de los minoritarios, quienes verán menguado-o, incluso, suprimido-el retorno esperado por su inversión en la compañía”.

Teniendo en cuenta que la protección efectiva de los derechos de los minoritarios es una de las piedras angulares de la regulación moderna del derecho societario, si el caso de WeWork fuera resuelto por la Sdpm ¿se ampliaría el espectro de conductas que la Sdpm ha entendido como violatorias del deber de lealtad en cabeza del controlante para condenar a SoftBank? Seguramente nunca lo sabremos, pero me gustaría pensar que al interior de la Sdpm estarán analizando lo que suceda en Delaware en los próximos meses.