¿A qué juega el Gobierno con los independientes?

En la página web de la UGPP se evidencia el inicio de los remates sobre los bienes de los aportantes fiscalizados; entre ellos: apartamentos, garajes, terrenos, vehículos, etc.

La mayor parte de estos bienes provienen de procesos de fiscalización realizados sobre los independientes y según la tesis de la UGPP, a esta categoría pertenece cualquier persona que declare ingresos en renta que no sean de origen laboral, o provengan de una pensión.

Estos remates son el resultado de un proceso de fiscalización en el cual por regla general, no se ejercieron los recursos legales dentro de los términos procesales correspondientes, por desconocimiento o falta de una asesoría legal de calidad.

Se trata de una situación lamentable, puesto que los trabajadores por cuenta propia, al no estar constituidos legalmente como empresas, responden por las deudas tributarias con su patrimonio personal, que es el mismo de su familia.

El marco legal con el que la Unidad fundamentó dichos procesos es el Artículo 135 de la ley 1753 de 2013, el cual establecía: “(…)Los trabajadores independientes por cuenta propia y los independientes con contrato diferente a prestación de servicios que perciban ingresos mensuales iguales o superiores a un (1) salario mínimo mensual legal vigente (smmlv), cotizarán mes vencido al Sistema Integral de Seguridad Social sobre un ingreso base de cotización mínimo del cuarenta por ciento (40%) del valor mensualizado de sus ingresos(…)”.

En la aplicación práctica de dicho artículo, la UGPP de manera temeraria e infundada, tomaba los ingresos declarados en la renta y los dividía entre los doce (12) meses del año, presumiendo así el Ingreso Base de Cotización, el cual, comparaba con los aportes realizados en la PILA y sobre la diferencia generaba una deuda presunta y sanciones, que en la mayor parte de los casos superaban los 150 millones de pesos y representaban embargos de hasta 300 millones de pesos, en todas las cuentas y bienes muebles e inmuebles sometidos a registro.

Durante años los abogados que nos dedicamos a combatir las arbitrariedades de la Unidad, hemos luchado en los estrados judiciales por los independientes, solicitando se dé aplicación a la firmeza de los periodos fiscalizados (artículo 714 del ET), invocando el principio de la irretroactividad de la Ley, arguyendo que la declaración de renta solo debe utilizarse para calcular el impuesto de renta y no los aportes de los independientes (principio de legalidad y reserva de ley), etc.

Esta política arruinó a más de 8.000 independientes ilegalmente fiscalizados; ahora bien, dicho articulo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, atendiendo a que vulneraba el principio de Unidad de Materia, establecido en el artículo 158 de la Constitución Política puesto que la norma acusada no tenía conexidad temática, causal, teleológica ni sistemática con los objetivos o estrategias del Plan Nacional de Desarrollo 2018 – 2022.

Esperamos que la UGPP consiente del impacto de la inexequibilidad archive los procesos que se adelantaron con ese marco legal y proceda a: (i) reparar los perjuicios que causó a las personas que fueron embargadas, (ii) los que llegaron a acuerdos de pago, (iii) a los que remataron sus bienes etc.; puesto que es claro que una disculpa no basta.

Lo anterior es una broma; todos sabemos que no va a ocurrir; la Administración, como siempre se hará la de la vista gorda y únicamente reaccionará en los estrados.

Ahora bien, el artículo 244 de la Ley 1955 de 2019, Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”, reemplaza en el ordenamiento jurídico las normas que regulan el IBC de los independientes: “(…)Los independientes por cuenta propia y los trabajadores independientes con contratos diferentes a prestación de servicios personales con ingresos netos iguales o superiores a un (1) salario mínimo legal mensual vigente efectuarán su cotización mes vencido, sobre una base mínima de cotización del 40% del valor mensualizado de los ingresos, sin incluir el valor del Impuesto al Valor Agregado (IVA). En estos casos será procedente la imputación de costos y deducciones siempre que se cumplan los criterios determinados en el artículo 107 del Estatuto Tributario y sin exceder los valores incluidos en la declaración de renta de la respectiva vigencia (…)”.

Como se observa, la “solución técnica” al problema del IBC de los trabajadores independientes por cuenta propia, consistió en copiar el artículo 135 en el artículo 244 de la Ley 1955 de 2019, esto es una bofetada a todos los independientes.

En primer lugar, es probable que el artículo 244 sea declarado inexequible por la misma razón del 135, esto evidencia la improvisación, falta de técnica y ligereza con la que se tratan estos asuntos tan importantes que afectan a los independientes poniendo en riesgo su patrimonio familiar.

Detengámonos a pensar el razonamiento de nuestros ilustres legisladores: “si el artículo 135 de la Ley 1735 de 2015, fue derogado por vulnerar el principio de unidad de materia, al estar incorporado en el plan nacional de desarrollo al cual no pertenece, puede incluirse en una norma totalmente diferente como un “nuevo plan nacional de desarrollo” y para que se entienda que son normas distintas cambiemos la numeración del articulo (135 por el 244)”.

Entenderíamos que actualmente, está vigente y tendría efectos hacia el futuro, atendiendo a que la aplicación retroactiva es excepcional, puesto que esta se permite en contados casos como el de la favorabilidad o la retrospectividad de la ley.

El artículo 244 de la Ley 1955 de 2019 rige a partir del 25 de mayo de 2019, no me sorprendería que la UGPP, fundamente los procesos que adelanta contra los independientes por los periodos 2014, 2015, 2016, 2017, 2018 y hasta abril de 2019, en el artículo 244.

Suena descabellado, pero esto ocurrió con el artículo 135 de la Ley 1753 del 2015, donde se aplicó a procesos del 2014.

La UGPP se ufana de recaudar 35 mil millones de pesos, la pregunta es a que costo, o mejor aún quien está pagando el precio, puedo afirmar con conocimiento de causa, que son: los pequeños trasportadores, los comerciantes, los negocios familiares, los propietarios de pequeños supermercados, los dueños de los salones de belleza, de las veterinarias, de los negocios de barrio, que ni siquiera son mipymes; puesto que las empresas responden con su patrimonio, incluso los rentistas de capital están siendo afectados por esta situación.

La Unidad continuará fiscalizando y los independientes pagando sobre bases que no tienen justificación técnica.

Observemos que el artículo 244, condiciona su aplicación al cumplimiento de dos factores: “(…) El Gobierno nacional reglamentará el mecanismo para realizar la mensualización de que trata el presente artículo. PARÁGRAFO. Para efectos de la determinación del ingreso base de cotización de los trabajadores independientes por cuenta propia y para quienes celebren contratos diferentes de prestación de servicios personales que impliquen subcontratación y/o compra de insumos o expensas, la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP) deberá, atendiendo a los datos estadísticos producidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, por el Banco de la República, por la Superintendencia de Sociedades u otras entidades cuyas estadísticas fueren aplicables, determinar un esquema de presunción de costos.(…)”.

Como lo manifestó un cliente hace poco con temor: “pusieron al lobo a cuidar las ovejas”, ante lo cual contesté “tranquilo que el 244 también será declarado inexequible”; finalmente me preguntó con qué base debía aportar como independiente ante tal incertidumbre jurídica, a lo que respondí: “Mi recomendación es aportar al menos por un salario mínimo en tanto reglamenten, puesto que actualmente no existe claridad….”.