El límite al uso de los ingresos de una sucursal

La legislación colombiana permite a las sociedades comerciales utilizar sus ingresos para cubrir los gastos y costos de su operación, por ejemplo para la adquisición de equipos, su mantenimiento, la implementación del software relacionado con la operación, entre otros. Sin embargo, en el caso de las sucursales de sociedad extranjera, no es posible que la casa matriz utilice los ingresos de su sucursal para este mismo fin, aun cuando gran parte de los costos de la operación de la sucursal se causen en cabeza de la matriz y se trate de la misma persona jurídica.

El artículo 496 del Código de Comercio de Colombia (CdeC), establece que “[…] la sucursal no podrá hacer avances o giros a la principal, a buena cuenta de las utilidades futuras”. El artículo 497 del CdeC señala que “[…] en lo no previsto se aplicarán las reglas de las sociedades colombianas”.

De acuerdo con lo señalado en el oficio 220-144776 del 9 de septiembre de 2014 de la Superintendencia de Sociedades: “A la sociedad extranjera se le habilita para actuar en el territorio nacional haciendo uso de una sucursal, por tal razón esta no es independiente […], pues se insiste no tiene autonomía ni independencia jurídica distinta de la de su matriz”.

Al preguntar sobre la forma cómo pueden usar los ingresos de la sucursal colombiana, para cubrir los costos antes mencionados, encontramos la restricción antes mencionada en el CdeC y otra en el Régimen Cambiario colombiano.

El artículo 56 de la Resolución Externa 1 del 25 de mayo del 2018 expedida por el Banco de la República, regula la transferencia de divisas entre una sociedad extranjera y su sucursal en Colombia, y enuncia una lista taxativa de las cuatro operaciones que pueden hacerse entre estas: (i) transferencia de capital, (ii) reembolso de utilidades y capital, (iii) pago por concepto de operaciones reembolsables de comercio exterior de bienes, y (iv) pago por concepto de servicios.

Así las cosas, de la lista anterior, se podría pensar en dos opciones:

1. El reembolso de utilidades. Lo cual no es una solución, pues teniendo en cuenta las reglas de las sociedades colombianas, la aprobación de distribución de utilidades solo se podrá determinar con el cierre del ejercicio social, por regla general, una vez al año, cuando se cuenten con estados financieros de propósito general debidamente certificados. Hay una excepción y es la posibilidad de pactar en los estatutos sociales que haya más de un ejercicio social por año. Sin embargo, esto implicaría que tanto la sociedad extranjera, como todas sus sucursales establecidas en diferentes países tendrían que cumplir con esta obligación, lo que es poco práctico.

La imposibilidad de hacer uso de esta opción, lleva a preguntarse si entonces ¿es la matriz la que debe soportar todos los costos de la operación, sin hacer uso de los ingresos generados por la sucursal, a pesar de tratarse de la misma persona jurídica?

2. El pago por concepto de servicios prestados por la casa matriz a la sucursal. Esta opción es útil cuando efectivamente se pretende hacer el pago de un servicio prestado. Sin embargo, en este caso se busca obtener recursos generados por la sucursal colombiana para hacer el pago de los costos en los que se incurrió para hacer posible la operación en Colombia, por lo que no es una opción viable, pues este pago implicaría un ingreso para la casa matriz y la consecuente causación de impuestos.