Las marcas propias y el derecho de la competencia

A menudo, almacenes retail venden productos identificados con su nombre o marcas de su propiedad. En esos casos, dichos almacenes se comportan tanto como distribuidores de productos como competidores de aquellos fabricantes que tienen marcas ya posicionadas en el mercado. ¿Cómo pueden los almacenes usar marcas propias sin afectar indebidamente a sus competidores?

Para responder esa pregunta, primero se verá cómo se debe adelantar el manejo de información competitivamente sensible de otros proveedores por parte de los minoristas que pretendan impulsar sus marcas propias. La información competitivamente sensible se refiere a la forma en que los agentes se comportan en el mercado, y podría resultar útil para el receptor, por reducir la incertidumbre sobre la estrategia de sus competidores. Así, por ejemplo, información detallada sobre los costos o precios de una empresa, su estrategia de ventas o su capacidad de producción es considerada como sensible. El intercambio de esta información facilita que las empresas lleguen a acuerdos restrictivos de la competencia, explícita o tácitamente.

Los almacenes pueden recibir información competitivamente sensible de sus proveedores en el marco del contrato que hayan celebrado con estos para el desarrollo de su actividad comercial. Con esto, contarán con información privilegiada sobre sus precios y, posiblemente, su capacidad de producción. Así, es de vital importancia que implementen mecanismos que impidan que esa información sea usada para promocionar sus marcas propias. Una de las herramientas más usuales para conseguir dicha finalidad son los “Chinese walls”, que consisten en barreras técnicas y jurídicas que bloquean el intercambio de información entre equipos de la misma compañía (en este caso, entre el área de retail y el área encargada de fijar los precios y demás condiciones de venta de productos marca propia).

El segundo asunto que vale la pena analizar tiene que ver con que los almacenes pueden dar beneficios injustificados a sus marcas propias. Así, por ejemplo, pueden controlar los precios de venta al público de todos los bienes, para que la percepción de los consumidores sea que los productos identificados con la marca propia son más baratos que los demás, u organizar sus góndolas en pro de sus propios bienes. Se recomienda que los almacenes implementen políticas de no discriminación, con las que se garantice trato igualitario a todos los proveedores. En estas políticas se podría fijar, entre otras, un margen de ganancia único, que aplicaría independientemente de si el producto es de marca propia o no.

Finalmente, hay productos identificados con marcas propias cuyos empaques y presentaciones están diseñados para imitar los de productores tradicionales. Esto puede llevar a que los consumidores entiendan que el producto en cuestión es de una calidad similar, o comparte ciertas características con la marca tradicional, y, en casos extremos, puede llevar a confundirlos. Esta conducta puede violar el artículo 14 de la Ley 256, que dispone que la imitación exacta y minuciosa de las prestaciones de un tercero se considerará desleal cuando comporte un aprovechamiento indebido de la reputación ajena o cuando genere confusión acerca de la procedencia empresarial del producto. Para evitar esto, se debe buscar que el trade dress de los productos identificados con marcas propias sea suficientemente distintivo. Con esto, se protege la libertad de elección de los consumidores.