Una de las principales preocupaciones de los accionistas de una sociedad es la del ingreso de terceros que puedan interferir con la adopción de decisiones y afectar el giro ordinario de los negocios. No obstante lo anterior, si bien al titular de las acciones le asiste el derecho de enajenarlas en el momento que desee, la ley contempla la posibilidad de que en los estatutos se pacte el derecho de preferencia cuya finalidad es que las acciones sean ofrecidas en primer lugar a los demás accionistas o a la sociedad y sólo cuando estos no quieran adquirirlas, estas puedan ser ofrecidas a terceros.
Ahora bien, es clara la aplicación del Derecho de preferencia en la enajenación de acciones, pero ¿qué pasa cuando hay una adjudicación de acciones como consecuencia de una liquidación de una sociedad conyugal o una unión marital de hecho? La Superintendencia de Sociedades, en reiterados conceptos, ha manifestado que para la aplicación del derecho de preferencia, el criterio que se debe utilizar es el de ‘la voluntariedad del acto en la negociación, ya que si la transferencia es voluntaria, siempre deberá estarse a lo resuelto en el derecho de preferencia, claro está desde que se encuentre pactado, por el contrario, si la transferencia se da por ministerio de ley, será una norma exceptiva para no aplicar el derecho de preferencia, como es el caso de las sucesiones y las liquidaciones de sociedad conyugal.” (Oficio 220-152295 del 13 de noviembre de 2015).
No obstante, la misma Superintendencia en Sentencia No. 820-44 del 6 de junio de 2017, hizo un análisis de un caso en el que en los estatutos de la sociedad se había pactado que ‘[cuando] un socio, persona natural, tenga o llegue a tener una sociedad conyugal o marital de hecho y por cualquier razón tal sociedad conyugal o marital se disuelva o liquide, y por cualquiera de los casos anteriores se pretenda adjudicar acciones a un tercero no accionista, también existirá el derecho de preferencia en favor de los accionistas restantes […].’ Así las cosas, el conflicto surge cuando a un tercero le son adjudicadas las acciones de las que es titular su cónyuge como consecuencia de la liquidación de la sociedad conyugal y la sociedad no quiso reconocerle la calidad de accionista hasta tanto no se surtiera el trámite del derecho de preferencia pactado en los estatutos sociales. La Superintendencia de Sociedades concluyó que, bajo lo contemplado en la citada disposición estatutaria, antes de que un tercero pueda adquirir la calidad de accionista, debe agotarse el trámite de Derecho de Preferencia incluso si se trata de una adjudicación de acciones por liquidación de sociedad conyugal.
Podría concluirse entonces que cuando se pacte el derecho de preferencia en los estatutos sociales, en ningún caso el tercero a quien se le otorgue el derecho de dominio sobre unas acciones podrá ser accionista de la sociedad sin antes ofrecerlas en venta a quienes ya tienen esta calidad, independientemente de si se otorga como consecuencia de un acto voluntario o por ministerio de la ley. Esto abre la posibilidad de que los accionistas pacten en sus estatutos sociales un derecho de preferencia específicamente para los casos en que se adjudiquen acciones a un tercero como consecuencia de la liquidación de una sociedad conyugal, blindando a la sociedad de la entrada de ex esposos de los accionistas. Bajo la misma lógica, en mi criterio, el derecho de preferencia también podría aplicar a otros casos de adjudicación por ministerio de la ley, como lo son los casos de las sucesiones y adjudicaciones en procesos judiciales.
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