Nicolás Gómez Ortiz
Aunque parezca obvio, en un mundo globalizado, los contratos mercantiles escritos constituyen un instrumento fundamental para facilitar el comercio internacional y mitigar los riesgos asociados a cualquier negocio.
No obstante, es común que debido a la necesidad de inmediatez y agilidad que caracteriza al comercio internacional y la velocidad misma de las transacciones, en muchos casos, operaciones de gran importancia económica y estratégica para las empresas se realicen sin que medie contrato alguno, utilizando instrumentos como ofertas mercantiles, órdenes de compra, aceptaciones de facturas de venta, entrega de documentos de transporte, entre otras.
Si bien la celebración de negocios internacionales por estos medios no afecta la existencia ni validez de dichas operaciones, el hecho de no contar con reglas claras, consensuadas y por escrito sobre aspectos relevantes a los mismos puede generar incertidumbre en eventos de incumplimiento, retrasos, inconformidad, fuerza mayor y, en general, cualquier controversia entre las partes, lo que en últimas se traduce en ineficiencias y altos costos de transacción.
Cuando no se ha regulado la relación contractual internacional de manera exhaustiva, los riesgos que asumen las partes son altos, pues no existe certeza sobre muchas de las condiciones del negocio, tampoco está definida cuál es la ley aplicable y se desconoce quién será el juez que conocerá de las eventuales controversias. Dichas situaciones pueden desencadenar eventos tales como: diferencias de interpretación sobre el contenido y alcance del negocio, aplicación de leyes que dificulten la ejecución del contrato y conflictos dirimidos por jueces no especializados en la materia.
El mecanismo adecuado para mitigar estos riesgos de manera efectiva es la celebración de contratos escritos que establezcan de manera clara los términos y condiciones pactados por las partes. Dentro de los aspectos que es vital regular, sobresalen la ley aplicable y los mecanismos de resolución de controversias.
La elección de ley es, en términos generales, aceptada en el ámbito del derecho internacional privado y permite a las partes conocer con certeza el marco normativo al cual están sujetos y los efectos que se derivan del contrato. Adicionalmente, la determinación de un mecanismo de solución de controversias tal como el arbitraje internacional permite regular las reglas de procedimiento, escoger jueces especializados y evitar conflictos relativos a la jurisdicción competente.
Contar con reglas claras que regulen eventos de incumplimiento, causales de terminación anticipada de la relación contractual, situaciones que puedan configurar fuerza mayor y los respectivos procedimientos que deberán seguir las partes una vez acaezca cualesquiera de estas situaciones, permiten estimar desde el principio los costos de la operación comercial y si bien no todos los riesgos desaparecerán por la existencia misma de un contrato escrito, los mismos si podrán ser prevenidos y mitigados, pudiendo las empresas tener una gestión adecuada y organizada de las relaciones con clientes y proveedores locales e internacionales.
Para facilitar aún más la existencia y validez de los contratos internacionales, la tecnologia ofrece hoy mecanismos de contratación electrónica e instrumentos globalizados como la firma electrónica brindan seguridad, permitiendo que las transacciones se realicen de manera ágil y no presencial, sin interrumpir así el ritmo del comercio, pero imprimiendo certeza no solo sobre la operación sino sobre la idoneidad y existencia misma de las partes.
Así las cosas, se puede concluir que contar con un contrato por escrito que regule los elementos más importantes de la relación contractual, incluyendo la ley aplicable y los mecanismos de solución de controversias, es un mecanismo efectivo para mitigar los riesgos inherentes al comercio internacional, que además de establecer reglas del juego claras para las partes, permite ahorrar costos y dolores de cabeza a estas acerca de la autoridad encargada de dirimir el conflicto y bajo qué normas y criterios deberá realizarlo.
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