Aproximaciones al caso Avianca – Viva Air

Latinoamérica y el Caribe, Colombia incluida, lideran la recuperación de la industria aérea alcanzando e incluso superando niveles prepandemia de tráfico de pasajeros por encima del resto del mundo. Vale entonces la pena, hacer unas pequeñas reflexiones en torno al sonado caso de la posible integración entre Avianca y Viva Air, para comprender algunos aspectos básicos sobre su complejidad y relevancia.

El derecho de la competencia es de suma relevancia en esta industria dado que día a día se profundiza la competencia por atraer pasajeros. Bajo esta consideración, para que las aerolíneas puedan coexistir con comportamientos acorde a la ley y en beneficio de los consumidores en un marco de libertad de empresa y libre competencia, esta rama del derecho juega un papel determinante para mitigar cualquier pretensión de dominio ilegítimo o abuso que puedan llegar a presentarse en detrimento de los usuarios y los competidores.

El 4 de noviembre pasado mediante Resolución número 02473 conocimos de la decisión negativa de la autoridad aeronáutica colombiana a la solicitud de integración entre las aerolíneas Avianca y Viva. Son varios los temas objeto de la decisión de los que vale resaltar el concepto “excepción de empresa en crisis”, que ha sido desarrollado por la Superintendencia de Industria y Comercio.

Sea lo primero indicar que, a priori, las integraciones en este sector pueden darse e incluso generar ventajas e impactos positivos de cara a la generación de eficiencias y sostenibilidad en un negocio altamente complejo. Para el caso puntual, abordaremos algunos puntos relevantes para el análisis de la posible operación, anunciando de antemano que la decisión adoptada por la Dirección de Transporte Aéreo y asuntos aerocomerciales de la Aerocivil no está en firme, pues fueron interpuestos los recursos legales del caso, los cuales se encuentran en análisis por parte de la autoridad.

Sobre la competencia de la Aeronáutica Civil en operaciones de integración de firmas, el artículo 1866 del Código de Comercio establece expresamente que cualquier convenio entre explotadores que implique acuerdos de colaboración, integración o explotación conjunta, conexión, consolidación o fusión de servicios, o cualquiera que de cualquier manera tienda a regularizar o limitar la competencia o el tráfico aéreo, estará sujeto a aprobación previa de la autoridad aeronáutica, facultad que fue además ratificada por el artículo 8 de la Ley 1340 de 2009. Esta competencia ha sido ratificada por la Corte Constitucional y por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

Existen varias formas de integración, y aunque no hay una definición expresa de “alianzas globales” en el contexto de las aerolíneas, de conformidad con un reporte de IATA y con cierto reporte publicado conjuntamente entre el Departamento de Transporte de los Estados Unidos y la Comisión Europea, las alianzas entre aerolíneas son clasificadas genéricamente en las siguientes categorías, dependiendo del grado de cooperación: (i) integración al estilo de una fusión, (ii) colaboración extendida para desarrollar una red conjunta, o (iii) colabora­ción limitada en rutas específicas.

Cerca de cien estados cuentan con legislación sobre notificación de fusiones. En Colombia, este proceso no nos ha sido ajeno, pues ya hemos vivido casos similares que han sido aprobados. Entre algunos precedentes del control gubernamental a estas integraciones entre aerolíneas, podemos mencionar, en primer lugar, la respuesta favorable de la autoridad aeronáutica en el año 2017 para un acuerdo conjunto entre American Airlines y LATAM en transporte de pasajeros y carga en unas rutas puntuales; el caso de integración empresarial de Alianza Summa, conformado por las empresas Avianca, ACES y SAM, solicitud realizada unos días después de los hechos del 11 de septiembre de 2001 que tanto afectaron a la industria del transporte aéreo por la disminución de la demanda y el aumento de las primas de seguros aeronáuticos, entre otros efectos.

En el marco de la situación descrita y con la intención de tomar acciones encaminadas a no llegar a la quiebra de Avianca y Aces, se optó por una fusión con SAM en “Alianza Summa”. Esta operación, vista como una alternativa para las tres aerolíneas no fue pacífica, dado que por un lado para la SIC podría implicar una indebida concentración, disminución de poder y generación de ventajas para el resto de competidores, tal y como consta en la Resolución 19534 del 8 de junio de 2001 que objetaba la operación.

Este acto administrativo fue recurrido con argumentos de competencia de la autoridad en materia de competencia, razón por la cual debió ser enviado a la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, donde finalmente fue aprobada la operación mediante la Resolución 4888 de diciembre de 2001.

Como en todo, a veces no es suficiente solo el “qué” sino el “cómo”, pues esto puede llegar a determinar la suerte de la solicitud. Vale la pena entonces hacer una breve referencia al procedimiento que debe surtirse para la aprobación, que no deberíamos entender iniciado únicamente con la radicación de la solicitud, pues en estos casos los antecedentes son supremamente relevantes.

En el caso en cuestión, el tema central tiene que ver con que no es suficiente alegar cualquier tipo de crisis; en el caso puntual sostiene la autoridad que no fue debidamente probada esta situación y que no se dieron temas previos (o al menos no se acreditaron) que demostraran que se exploraron alternativas que tal vez pudieran resultaren un menor compromiso de las normas de competencia. Dentro de vía gubernativa esperaremos si se presentaron algunos de ellos y si ello podría cambiar el curso de la decisión.

Entre los elementos clave de análisis de este tipo de operaciones, es fundamental entender cuál es el mercado relevante del que estamos hablando. Para demarcarlos las autoridades, incluida la colombiana, han desarrollado el punto de origen y punto de destino (O&D) o pares por ciudad, conforme al cual cada combinación de un punto de origen y de destino debe ser considerado como un mercado separado desde la perspectiva del usuario.

Sobrevolamos algunos de los aspectos más relevantes a considerar asociados a este tipo de operaciones, y quedaremos a la espera de la decisión final que en la materia sea emitida por la autoridad de aviación civil colombiana. Más allá de los aspectos de competencia y jurisdicción que no ofrecen cuestionamientos o censuras en forma alguna (entre otras por virtud de la muy clara sentencia de la Corte Constitucional C-277 de 2011), cabe preguntarse si la decisión de la Aerocivil (1) beneficia o (2) perjudica a los pasajeros, o consumidores de servicios aéreos en el lenguaje contemporáneo.

En paralelo, estaremos pendientes del otro capítulo abierto a través de la resolución número 87164 de 9 de diciembre de 2022 por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, a través de la cual se formula pliego de cargos contra las dos aerolíneas a efectos de determinar a través del proceso si se incurrió en violación de las normas de competencia (artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 67 de la Ley 2195 de 2022), por haberse integrado sin la autorización previa de la autoridad competente. Sería la primera vez que se decida una operación en medio de una investigación.