Concesiones de infraestructura: Más allá de ideologías

Hace poco, en el lanzamiento del libro sobre “Derecho Portuario Colombiano”, cuyo autor escribe este artículo, uno de los panelistas nos recordaba que “La Constitución de 1991 fija un modelo económico de economía social de mercado que permite la participación de los particulares y al mismo tiempo la participación activa del Estado (…) y eso es lo que ha permitido en el mundo de la infraestructura que hayamos desarrollado, con el ejemplo de la Ley 1 de 1991, que no es la expresión de un modelo neoliberal sino una aproximación a lo que debe ser un modelo de economía social de mercado, que tengamos unos elementos de infraestructura muy importantes tanto en materia portuaria, como vial, como aeroportuaria”.

Recordaba estas palabras porque en el sector de la infraestructura ronda el temor de que haya una ola estatizante. Esto es así, por lo menos desde que, en noviembre de 2023, un medio radial anunció que la instrucción del Gobierno era avanzar en una “reestructuración total del sector de infraestructura y transporte en Colombia”, que incluiría la terminación de las concesiones viales, la administración de los puertos por la Armada, y la de los ferrocarriles por el Ejército. El Gobierno desmintió tímidamente el anuncio.

La infraestructura de transporte se construye para que se pueda brindar un servicio de calidad; para mejorarlo y ampliarlo. La Ley 105 de 1993 dispone que la operación del transporte público en Colombia es un “servicio público” y, por ende, según la Constitución, puede ser prestado por el Estado o los particulares, siempre bajo vigilancia y supervisión del Estado. No hay carretera, aeropuerto, ferrocarril o puerto que pueda construirse sin contar con el Estado.

El Gobierno debería, entonces, preocuparse y enfocarse en promover nuevos proyectos de infraestructura (públicos, si así lo desea), así como en lograr que los contratos en curso produzcan formidables resultados. ¿Cómo lograr esto?

Mariana Mazzucato (quien dicen es la economista favorita del Gobierno) proponía en una entrevista que se debía “invertir, invertir e invertir en el cerebro del Gobierno”, refiriéndose a invertir en buenas políticas públicas; y, como se sabe, es la abanderada en no “contraponer los sectores público y privado, sino lograr que se complementen con un Estado líder, activo”. (El País, 29-ene-24).

Para lograr que la Armada o una entidad estatal se haga cargo de puertos comerciales -hoy concedidos a particulares-, serían necesarias reformas legales, y los afectados tendrían a su alcance defensas jurídicas porque la Constitución y la ley protegen los contratos en curso, los derechos adquiridos, y la confianza legítima; a la vez que, por el contrario, censuran el abuso, la desviación de poder, y la falsa motivación. La jurisprudencia contiene varios ejemplos de litigios contra actos de caducidad, de terminación, de modificación o de interpretación unilateral de contratos en los que el Consejo de Estado termina dándole la razón al particular por la falta de evidencia de que las medidas se adopten ante “la necesidad de evitar la paralización o afectación grave del servicio”.

En cambio, existe la posibilidad de sacar adelante buenas ideas en políticas públicas. En materia portuaria, por ejemplo, en desarrollo del Documento CONPES 4118 de 2023, se están contratando consultorías, en temas como posibles reformas legales o nuevas reglas sobre contraprestación y tarifas portuarias. Ojalá se haga la tarea de forma seria, se contraten buenos consultores y se le haga caso a la experiencia.

Se llega más lejos si invertimos más en el “cerebro del gobierno”, esto es, en políticas públicas que aprovechen los mecanismos ya existentes para la promoción de proyectos de infraestructura, y si protegemos los proyectos en curso.

*Óscar Fabián Gutiérrez Herrán, Abogado – Socio de Palacios Lleras