Mercado secundario en concesiones. ¡Reglas claras!

*Director de Derecho Público Norton Rose Fulbright.

El énfasis que hizo el gobierno saliente en la estructuración de nuevas concesiones de infraestructura, y especialmente en el programa 4G, trajo más y mejor inversión extranjera a Colombia. Por eso, no es menor el reto que a partir del próximo 7 de agosto asumen el presidente Duque y su equipo para que el país siga siendo un destino atractivo de inversión en el mediano plazo.

Una forma interesante de encarar ese reto sería dinamizando, con una mejor reglamentación, el mercado secundario de concesiones de infraestructura. En términos sencillos, ese mercado es el escenario en el que las participaciones accionarias de una sociedad concesionaria se venden por sus dueños originales a nuevos grupos de inversionistas. Al hacerlo, quien había sido el ganador original de una licitación disminuye su participación o la vende por completo. Al mismo tiempo, quien compra ofrece al país una variedad mayor de actores en el mismo mercado, que con músculo financiero renovado, y acceso a nuevas fuentes de financiación, en muchos casos permiten superar los problemas de acceso a crédito de algunos de los concesionarios existentes. Esos nuevos actores, además, tienden a quedarse en Colombia y a invertir y presentarse para proyectos futuros.

Desafortunadamente, la regla legal sobre la materia se limita a afirmar que la cesión de los contratos estatales se autoriza cuando el cesionario cumple con los mismos requisitos con los que haya cumplido el adjudicatario original. Esa redacción vaga nos deja varios interrogantes que la jurisprudencia y el texto de los contratos han tenido que llenar. Así, no es claro si la restricción solamente aplica para la cesión, o si también se extiende a casos en los que lo que se vende son las acciones de la sociedad contratista, de manera que estrictamente hablando el contratista es el mismo y el contrato no se cede.
Tampoco es claro cómo se cumplen esos requisitos del adjudicatario original, en especial cuando han pasado varios años de ejecución de un contrato. Es difícil entender qué sentido tiene pedir a un nuevo accionista controlante que tenga experiencia en construcción de obras civiles, cuando va a comprar una sociedad concesionaria que ya terminó la etapa de construcción de su contrato. Con esa norma como única herramienta, la ANI ha hecho un esfuerzo de interpretación loable, pero no ha podido estandarizar un mecanismo que haga eficientes esas ventas, con las ventajas que ellas traen.

Por eso, un adelanto fundamental para el equipo de infraestructura del nuevo Gobierno sería reglamentar claramente cómo poner a funcionar ese mercado secundario. Al hacerlo, deberían pensar en un trámite expedito, sencillo, público, rápido y razonable. Que entienda el momento en el que se encuentra cada proyecto, y los efectos positivos que la entrada de un nuevo inversionista puede tener en el mismo.

También, podría tenerse en cuenta que es beneficioso para el país que más fondos de capital del exterior puedan estar presentes en los proyectos de infraestructura, o que los requisitos de documentación que se exigen en Colombia muchas veces asumen que en todo el mundo se expiden los mismos documentos que en nuestro país. Por último, sería útil pensar en un régimen que permita que participaciones accionarias mayoritarias de las sociedades concesionarias se transen en mercados bursátiles de Colombia y del exterior.

Ese sería un primer paso definitivo para que el legado que nos deja el programa 4G se profundice.