¡Que no les quede chiquita la camisa!

En Colombia ya estamos demasiado acostumbrados al lenguaje típico de la muy importante cláusula de ‘conducción del negocio’. Lo usual es que diga que, durante el periodo comprendido entre la firma y el cierre, el vendedor debe operar el negocio de la compañía objetivo dentro del giro ordinario, de conformidad con prácticas pasadas.

Pero ese lenguaje deberíamos cuestionarlo en cada transacción, porque en algunos casos puede convertirse en una camisa de fuerza que puede afectar negativamente al negocio. Esto quedó ilustrado en Estados Unidos, en el caso de AB Stable VIII LLC v. Maps Hotels & Resorts One LLC.

Lo que pasó ahí fue que, durante el período interino de la venta de una cadena de hoteles, el vendedor tuvo que tomar medidas extraordinarias debido a la pandemia, como cerrar algunos hoteles, reducir las operaciones de otros y despedir personal. Aunque estas acciones fueron razonables dadas las circunstancias, el tribunal determinó que el vendedor incumplió la cláusula de conducción del negocio, ya que esta fue redactada sin ninguna calificación. Como resultado de lo anterior, el comprador pudo retirarse de la transacción y el cierre no se llevó a cabo.

Resulta interesante que el tribunal permitió al comprador retirarse debido al incumplimiento de la cláusula de conducción del negocio, pero no por un efecto material adverso, ya que cualquier efecto negativo derivado de desastres naturales (dentro de lo cual se entendió cubierto el COVID) estaba, como típicamente lo está, excluido de esta definición. O sea que, si el vendedor no hubiera tomado ninguna medida y el negocio hubiera empeorado aún más, el comprador habría estado obligado a cerrar la transacción.

La lección es simple. La cláusula de conducción del negocio debe permitir cierta flexibilidad para que la compañía objetivo pueda afrontar circunstancias inesperadas.

El nivel de flexibilidad debe moderarse según la exposición de la compañía objetivo a riesgos derivados de circunstancias extraordinarias, desafortunadamente hoy tan ordinarias, como nuevas pandemias, desabastecimiento de la cadena de suministros, guerras, etc. No hay una sola fórmula para flexibilizar la cláusula, pero aquí van algunas ideas: (i) incluir lenguaje especifico permitiendo la toma de medidas extraordinarias frente a escenarios imprevistos que, con nombre y apellido, preocupen particularmente al vendedor; (ii) dejar claro que el comprador no podrá negar su consentimiento irrazonablemente si la compañía objetivo deba apartarse del giro ordinario; o (iii) calificar la cláusula con un estándar de mejores esfuerzos, siendo esta última la más controversial.

En todo caso, la fórmula que se adopte tiene que balancearse con la muy razonable expectativa del comprador de no adquirir un negocio distinto. Por eso es recomendable que las partes no se limiten a plasmar un principio general (la conducción del negocio en el giro ordinario con los atenuantes necesarios), sino que acuerden una lista de actividades específicas que, independientemente del contexto, deban o no hacerse durante el periodo interino. Así, las partes pueden marcar claramente las líneas rojas que no admitan flexibilidad en el negocio específico.

Aprendiendo de las lecciones de nuestros amigos norteamericanos, pensemos en cada transacción si tiene sentido vestirse con una moda más oversize, para permitirnos movernos más cómodamente cuando la ocasión lo amerite.