Se unifica regla de compensación de pérdidas en fusiones

La compensación de pérdidas fiscales, establecida en el artículo 147 del Estatuto Tributario, permite que una sociedad que sufrió pérdidas en un año y rentas en un año siguiente, pueda compensar dichos valores para efectos de calcular sus impuestos. Se trata de un beneficio que otorga el ordenamiento para equilibrar la carga tributaria de los contribuyentes. En los procesos de fusión, esta norma señala que la sociedad resultante podrá compensar las rentas obtenidas en el futuro con las pérdidas sufridas por las sociedades participantes en la fusión. Sin embargo, esta norma también señala que la compensación estará limitada al “equivalente al porcentaje de participación de los patrimonios de las sociedades fusionadas dentro del patrimonio de la sociedad absorbente o resultante”. Como veremos, esta norma ha sido sujeta de distintas interpretaciones a lo largo de los años.

Para empezar, en Sentencia 15022 del 2 de agosto de 2006 el Consejo de Estado señaló que, en una fusión, la absorbente podía deducir las pérdidas sufridas en vigencias anteriores por la sociedad absorbida que se encontraran acumuladas al momento de la fusión. Sin embargo, no mencionaba la existencia de algún límite que aplicara a dicha deducción para las pérdidas que registraba la sociedad absorbente. Así mismo, en Sentencia 17450 del 10 de mayo de 2012 el Consejo dispuso que las pérdidas llamadas a compensarse correspondían, igualmente, a la sociedad absorbida. De lo anterior, en algunos casos se concluyó que en el caso de fusiones, las pérdidas de la sociedad absorbente no se veían limitadas, por lo que solo estarían llamadas a limitarse las pérdidas de la sociedad absorbida. No obstante, en Oficio 2177 del 5 de septiembre de 2018 la Dian señaló que la expresión “sociedades fusionadas” incluida en el artículo 147 del Estatuto Tributario comprende a todas las sociedades participantes en el proceso de fusión puesto que, de lo contrario, la norma hubiera señalado de forma expresa que el límite aplicaba únicamente a la sociedad absorbida.

Con base en las distintas interpretaciones sobre la norma analizada, el pasado 29 de octubre de 2020 el Consejo de Estado unificó su jurisprudencia sobre la materia en la Sentencia de Unificación 23419 del 29 de octubre de 2020. Al respecto, señala el Consejo de Estado en forma textual que “ante la existencia de pronunciamientos divergentes sobre las pérdidas fiscales que son objeto de compensación en procesos de fusión por absorción, es necesario unificar la jurisprudencia sobre dicho aspecto”, por lo que en adelante, la posición es que en un proceso de fusión se podrá compensar las pérdidas fiscales sufridas en vigencias anteriores por las sociedades participantes, pero esta posibilidad está limitada a la participación de cada una de las sociedades participantes en la fusión. Dispone la Sala: “para todos los efectos, dentro de los límites porcentuales y temporales establecidos por el inciso segundo del artículo 147 del Estatuto Tributario, se entenderá que las sociedades <> a que alude la norma son aquellas que participan o intervienen en el proceso de fusión, y que incluyen a las sociedades absorbentes y a las absorbidas.” Con esto, queda definida la posición de las autoridades tributarias frente a la manera en que deben compensarse las pérdidas fiscales de las sociedades que participan en un proceso de fusión. Dentro del fallo se aclara que esta regla aplicará a los trámites pendientes de resolver en sede administrativa y judicial, pero no aplicará a los conflictos ya decididos.