Si un empleador requiere del aporte de trabajadores extranjeros, debe prestar mucha atención a los aspectos migratorios y laborales, que se derivan de la vinculación de dichos trabajadores en su empresa o negocio. Estos aspectos muchas veces no se conjugan armónicamente entre sí, pero ello no debe impedir darles un adecuado manejo, enmarcado dentro de la legalidad, fortaleciendo el desarrollo, el crecimiento y la dinámica propios de la empresa contratante.
En el caso colombiano, existen varias visas que habilitan a un extranjero para trabajar en nuestro país, con o sin contrato laboral local, así, por ejemplo: visa M-5 (trabajo), M-1 (cónyuge o compañero de nacional colombiano), M-3 (Mercosur), V-13 (prestación de servicios), RE (residente), entre otras.
Implicaciones laborales
La visa M-5 requiere de un contrato laboral en Colombia, pero existen otras visas, como, por ejemplo, la visa de prestación de servicios (V-13), que no requiere la celebración de un contrato.
No obstante lo anterior, en materia laboral se deben tener en cuenta los siguientes principios constitucionales: (i) el principio de territorialidad, según el cual las condiciones laborales y normatividad aplicables a un trabajador extranjero son las mismas que le son aplicables a un nacional colombiano; y (ii) el principio de primacía de la realidad sobre las formas, según el cual siempre que se presenten los elementos propios de la relación laboral (prestación directa del servicio, remuneración y subordinación), así no exista la formalidad de un contrato, se presume que existe vínculo laboral entre el empleador y el trabajador extranjero.
En este orden de ideas, es recomendable que la persona natural o jurídica beneficiaria de los servicios prestados por un trabajador extranjero, tenga en cuenta lo anterior, con el fin de mitigar o reducir al máximo cualquier riesgo que se derive de una relación, que pueda conducir a la configuración de un “contrato realidad”.
Obligación de sufragar los gastos de regreso del trabajador extranjero y su familia
De acuerdo con lo establecido en el numeral 8 del artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador “(…) deberá pagar al trabajador los gastos razonables de venida y de regreso, si para prestar sus servicios lo hizo cambiar de residencia (…)”.
Por su parte, el artículo 2.2.1.11.5.7. del Decreto 1067 de 2015 dispone lo siguiente: “El empleador o contratante, (…), dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la terminación del vínculo o la cancelación o terminación de la visa o la deportación o la expulsión, deberá sufragar los gastos de regreso al país de origen o al último país de residencia del extranjero contratado o vinculado (…)”.
Con base en lo anterior, desde la perspectiva laboral, el empleador debe asumir los gastos de ingreso al país, así como los de salida, mientras que, a nivel migratorio, el empleador únicamente está obligado a asumir los gastos de regreso. En materia laboral, esta obligación cesa si la terminación del contrato obedece a culpa o a la voluntad del trabajador, mientras que, en materia migratoria, solo cesa si el extranjero, por voluntad propia, no hace uso de este beneficio.
Estos son algunos de los retos que se pueden presentar, desde la perspectiva laboral y migratoria, al contratar trabajadores extranjeros. Es importante revisar, ante la posibilidad o necesidad de contratar a un extranjero, siempre de manera conjunta, los asuntos laborales y migratorios. Además, es importante analizar las obligaciones de seguridad social y los efectos tributarios tanto para el trabajador extranjero como para el empleador.
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