En materia de pago de dividendos, la legislación comercial contempla un principio general aplicable a las sociedades comerciales, distintas de las sociedades por acciones simplificadas. Este principio consiste en que cuando tales pagos sean decretados por la asamblea general de accionistas podrán pagarse en especie, en forma de acciones liberadas con el voto favorable de 80% de las acciones presentes. A falta de dicha mayoría, podrá hacerse el pago de este modo a los accionistas que así lo acepten, y también cuando se trate de compañías donde haya socios controlantes (artículo 455 del Código de Comercio).
En el caso de las sociedades por acciones simplificadas, se estableció de manera general la prevalencia de los estatutos sobre las normas societarias generales (artículo 45 Ley 1258 de 2008). Lo anterior implica que los accionistas podrían definir reglas estatutarias sobre este asunto.
Sin perjuicio de lo anterior, la Superintendencia de Sociedades ha sostenido que todas las sociedades comerciales pueden distribuir utilidades en especie a través de bienes distintos a participaciones liberadas (Oficios 220-031783 del 20/02/11, 220-143915 18/10/22 y 220-180473 del 04/11/14 y Concepto 220-111374 25/08/15).
No obstante, en 2016 esta entidad pareció defender una posición contraria al señalar que “[…] excepcionalmente se podrá pagar el dividendo no en dinero sino en acciones […]; en tal virtud, mal podría la sociedad pagar el dividendo a un accionista, con los aportes que posea en el exterior” (Oficio 220-0637775 del 13 de abril de 2016).
Posterior a ello, en 2019 la entidad aclaró su posición reiterando que “podría considerarse otro tipo de pago en especie como mercancías o servicios, siempre que los socios en uso de la autonomía privada de la voluntad así lo acepten como mecanismo de pago en situaciones de iliquidez, y que la asamblea al determinar el dividendo haya previsto esta posibilidad para el pago. […] Es una decisión que no debe comprometer activos generadores de ingresos, su decisión deberá evaluarse a la luz de los intereses económicos del ente societarios […]”.
Con dicha explicación queda aclarada cualquier duda sobre esta alternativa para la distribución de dividendos.
En esta medida, surge el interrogante de si el pago de utilidades en especie configura una dación en pago entre el accionista y la sociedad. No obstante, la Superintendencia de Sociedades ha manifestado su rechazo frente a esta interpretación (Concepto 220 111374 de 2015).
En virtud de lo expuesto, a pesar de que la Superintendencia de Sociedades no lo ha sostenido, se debería considerar que la interpretación más armónica sobre este punto consiste en que a los particulares les está permitido hacer todo aquello que no esté expresamente prohibido. Esta situación implica que la regla general arriba mencionada no tiene que ser acatada milimétricamente, al menos en las sociedades por acciones simplificadas, toda vez que se admite el pago de utilidades en efectivo y en especie, sin que en participaciones liberadas la posibilidad del pago se limite a esta última modalidad.
Así las cosas, es posible entonces pagar con cualquier otro activo, siempre y cuando se cumpla con las condiciones que la Superintendencia de Sociedades ha señalado para proceder de esta manera, en defensa del interés social y de los intereses de asociados minoritarios.
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