Las cláusulas abusivas B2B

Fieles a nuestra idiosincrasia, como ocurre en no pocos ámbitos sociales y económicos, en materia de regulación de cláusulas abusivas B2B, el derecho local se encuentra bastante rezagado. Hasta la locución adverbial «a la retaguardia», aquella que distingue a las guardias que apocadamente siguen los pasos de otras más adelantadas, se queda corta frente a nuestra realidad.

Antes de las Leyes 1328/09 y 1480/11, que regulan relaciones de consumo (B2C), el artículo 133 de la Ley 142/94 era el único bastión de referencia para medir el abuso de una disposición convencional. En otras latitudes, por el contrario, el control a cláusulas abusivas en sus esferas (B2B y B2C) se viene regulando desde hace más de 40 años.

El derecho inglés, por ejemplo, se ocupó del tema desde 1977 con la expedición de la «Unfair Contract Terms Act», que comprendió un control a cláusulas abusivas para contratos B2B y B2C, hasta que la «Consumer Right Act» de 2015 condujo a la bifurcación en su ordenación. Lo propio ocurrió en derecho francés con la Ley 78-23/78 (mod. Ley 95-96/95) y las ulteriores modificaciones al Código de Comercio y al Code Civile. En Alemania, país de mayor evolución sobre el particular, se abordó desde 1976 la intervención a cláusulas abusivas con la expedición de la AGB-Gesetz y posteriormente, con las modificaciones al BGB de 2000. No menos relevantes son los adelantos que sobre el particular han forjado los Principios Unidroit, y más recientemente el Draft Common Frame of Reference.

En Colombia, más allá de contadas decisiones jurisprudenciales y un archivado proyecto de ley radicado en 2006 sobre cláusulas restrictivas de responsabilidad, no existe regulación especial sobre cláusulas abusivas en contratos B2B.

El carente marco legal se traduce en que los jueces, cuando emergen conflictos de esa índole en contratos B2B, presionados a encontrar primeramente respuestas en nuestro sistema jurídico, se vean obligados a «echar mano de lo que hay». Y en esa ventura, frecuente ha sido el uso del omnicomprensivo principio de buena fe como eje de quebranto de normas imperativas. Tampoco han escaseado esfuerzos para aplicar analógicamente disposiciones de consumo o las reglas de interpretación de contratos, e incluso, no faltará quien, seducido por la teoría de vicios del consentimiento, acuda a la anulabilidad.

A pesar de los notables esfuerzos jurisprudenciales, persisten dudas significativas en torno al juzgamiento de cláusulas abusivas en relaciones B2B, por ejemplo, ¿Conviene extender la definición de cláusulas abusivas B2C a las relaciones B2B? ¿El control debe ser diferente en contratos de adhesión que en los libremente negociados? ¿Deben positivizarse los parámetros a analizar por el juez para su control? ¿Cuáles deben ser esos parámetros? ¿Aplicaría analógicamente el “sistema de listas”, propio de las relaciones B2C? ¿Debe protegerse por igual la pequeña, mediana y gran empresa? ¿Cuál debe ser la sanción de una cláusula abusiva en B2B? ¿La acción de control debería estar sujeta a un límite temporal especial?

En lo ligeramente mencionado nos hallamos en un estado de pasividad que hace utópico abanderar cambios sustanciales en el corto plazo. Sin embargo, estamos a tiempo de progresar. Tal vez, aprovechando el impulso de modernización de nuestra codificación civil y comercial, el legislador nacional, a fuer de buen rezagado, tiene la oportunidad de contrarrestar remanentes problemas que van dejando las legislaciones a la vanguardia.
Paciencia.