Operaciones de Leasing sobre Derechos Fiduciarios

En el tráfico comercial es común que la propiedad de algunos bienes productivos se radique en cabeza de fideicomisos a los que, sin ser personas jurídicas, se les reconoce la capacidad para ser verdaderos receptores de los derechos y obligaciones derivados de los actos que celebren en cumplimiento de la finalidad del negocio fiduciario, como activos subyacentes de los derechos fiduciarios.

Si bien en sentido estricto, el propietario del activo es el fideicomiso, quien ejerce el derecho de propiedad de manera indirecta es el fideicomitente del patrimonio autónomo, quien por medio de instrucciones y con base en las condiciones pactadas en el contrato de fiducia mercantil, dispone de la destinación y ejerce el control sobre el activo subyacente. Este tipo de operación es frecuente con los bienes inmuebles destinados para el desarrollo de proyectos inmobiliarios.

Dentro del supuesto planteado, el fideicomitente de un fideicomiso inmobiliario es la persona que ostenta el control indirecto y material del bien; por lo que en la práctica es el propietario de dicho bien, a pesar de no contar con el título de propiedad otorgado mediante, una escritura pública y la inscripción del derecho real de dominio en la respectiva oficina de instrumentos públicos.

En punto a determinar si es viable celebrar contratos de leasing sobre activos fideicomitidos, bien vale traer a colación algunas normas que regulan esta operación de financiamiento.

En esta línea se tiene que el Decreto 2555 de 2010 que regula ciertos aspectos de las operaciones de leasing, establece de forma imperativa que la compañía de leasing, debe ser la propietaria del bien objeto del contrato de leasing.

Si bien este decreto dispone que el contrato de leasing no podrá versar sobre documentos de contenido crediticio, patrimonial, de participación o representativos de mercaderías, tengan éstos o no el carácter de títulos valores; esto resulta contradictorio con lo que consagra el parágrafo primero del artículo 2.28.2.1.1, cuyo parágrafo permite que el objeto del leasing recaiga sobre activos tangibles o intangibles.

A su vez, los activos intangibles son definidos por el Decreto 556 de 2016, el cual reglamenta la Ley 1673 de 2013, por la cual se regula la actividad de los avaluadores. En dicha norma, se define que los intangibles son tanto la propiedad intelectual, como los derechos de daños y cualquier otro derecho no contemplado en los numerales citados, siendo esta una definición en la que caben los derechos fiduciarios.

Así las cosas, es conforme a derecho el que las compañías de financiamiento adquieran derechos fiduciarios y los beneficios sobre un patrimonio autónomo, como mecanismo para ejercer la propiedad indirecta del activo subyacente que será explotado por parte del locatario en el marco de un contrato de leasing.

Lo anterior, sin que pueda perderse de vista que para que la operación sea viable dentro de un esquema de leasing, se debe respetar la disposición que proscribe la celebración de contratos de arrendamiento financiero en los cuales intervengan terceros que actúen como copropietarios del bien que no sean entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera, de manera que la adquisición por parte del leasing deberá extenderse a la totalidad de los derechos fiduciarios y beneficios derivados del fideicomiso titular del activo subyacente objetivo.