Expropiación indirecta en los tratados de inversión

En los diferentes AII involucrados en las controversias de Colombia (p.ej. con Suiza, Estados Unidos, Canadá y España), se ha incluido una disposición que regula la expropiación. Esta cláusula es común en los AII y comprende tanto la expropiación directa como la expropiación indirecta, exigiendo para los dos casos una compensación pronta, justa y efectiva.

Si bien la facultad expropiatoria por parte del Estado está regulada en el ordenamiento jurídico colombiano, incluso como una facultad constitucional bajo el artículo 58 de la Constitución de 1991, esta parece hacer referencia únicamente a lo que hoy se denomina expropiación directa. Por su parte, el concepto de expropiación indirecta es algo más novedoso para la regulación colombiana. Este concepto, sin embargo, ha sido ampliamente desarrollado por laudos arbitrales en casos de protección a la inversión e incluso ha sido definido por algunos AII.

En el capítulo de inversión del TLC entre Colombia y Estados Unidos, se explica la expropiación indirecta como “un acto o una serie de actos de una Parte [que] tienen un efecto equivalente al de una expropiación directa sin la transferencia formal del título o del derecho de dominio”. Este entendimiento de la expropiación indirecta se basa en jurisprudencia arbitral a nivel internacional, que aunque no ha sido resultado de controversias donde ha estado involucrada Colombia, ha interpretado textos muy similares a los acordados en los AII colombianos.

Por ejemplo, un caso insignia de la expropiación indirecta es el de Metalclad contra México. En este caso, en resumen, el Gobierno Federal de México había autorizado a Metalclad (empresa estadounidense) para operar una planta para el tratamiento de residuos peligrosos. Sin embargo, el gobierno regional declaró la zona como reserva natural para la protección de un tipo de cactus y el gobierno municipal negó los permisos correspondientes de construcción.

En este caso, muy similar a algunas de las reclamaciones de inversionistas extranjeros en Colombia, el tribunal estableció que la expropiación incluye tanto “la confiscación de la propiedad (…) tal como una transferencia formal de títulos a favor del Estado receptor” como “una interferencia disimulada o incidental del uso de la propiedad que tenga el efecto de privar, totalmente o en parte significativa, al propietario del uso o del beneficio económico (…)”.

Dado el alcance de esta exigencia, no hay duda que para un Estado es difícil diferenciar entre un acto regulatorio legítimo y uno que - si bien legítimo - tiene efectos equivalentes a la expropiación directa sobre una inversión; este último generando una obligación de indemnizar al inversionista afectado.

Aunque la solución no es dejar de regular materias que así lo requieran, su expedición se debe hacer con mayor consciencia del alcance de estos tratados, para evitar afectaciones a la inversión extranjera y la potencialidad de ser obligado a indemnizar.