Desde hace aproximadamente una década, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha ido replanteando o ratificando diferentes reglas en aquellos contratos estatales excluidos del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (“Egcap”), tratando a la entidad contratante como un particular -un igual-, y no un agente que ostenta el poder exorbitante de la Administración. Vale la pena mencionar algunas de aquellas que esta Corporación ha planteado en casos recientes.
¿Este tipo de contratos requieren alguna solemnidad para su perfeccionamiento?
La Ley 80 de 1993 exige en sus artículos 39 y 41 que los contratos estatales que se rijan por el Egcap deben constar por escrito, por lo que su perfeccionamiento depende de tal formalidad.
Aunque la jurisprudencia no ha sido uniforme en establecer si esta solemnidad es exigible en tratándose de contratos estatales exceptuados de tal régimen, lo cierto es que encontramos sentencias recientes que reconocen la posibilidad de que el contrato haya sido celebrado de manera consensual. Específicamente, al decidir sobre una controversia que fue iniciada por una sociedad en contra de Ecopetrol, el Consejo de Estado avaló que la Entidad y el privado hubieran llegado a un acuerdo verbal para la ejecución de unas obras civiles (Sentencia del 4 de julio de 2023, Exp. 56.376).
¿Las partes pueden pactar instituciones propias del EGCAP en un contrato estatal de derecho privado?
En la práctica ocurre que algunos contratos regidos por el derecho privado incorporan voluntariamente instituciones del Egcap, como podría ser el deber de la Entidad de restablecer el equilibrio económico cuando éste se vea alterado con posterioridad a la celebración del negocio jurídico (arts. 5 y 27 de la Ley 80 de 1993).
Al analizar un contrato sometido a la Ley 142 de 1994 -que salvo algunas particularidades se rige por el derecho privado-, la Sección Tercera reconoció que “al quedar los contratos suscritos por empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios sometidos al derecho privado, salvo lo regulado en la Ley 142 de 1994, la autonomía de la voluntad permite la inclusión de cláusulas, términos o figuras de las que se ocupa el Egcap, sin que ello implique modificar el régimen jurídico que les corresponde” (Sentencia del 9 de agosto de 2023, Exp. 69.340).
Esta posibilidad, por supuesto, no es absoluta. En la misma providencia se estableció que el límite reside en que las partes no pueden pactar cláusulas exorbitantes -como lo es la cláusula de caducidad-, puesto que su inclusión deben ser permitida por el Legislador.
¿Cuál es la naturaleza de los actos precontractuales que se emiten durante el proceso de selección del contratista?
La discusión se centra en si estos actos son de naturaleza administrativa, o si tienen una naturaleza propia del derecho privado (Código de Comercio). Sobre esta disyuntiva, la Sección Tercera decidió adoptar la segunda tesis mediante la Sentencia de Unificación del 3 de septiembre de 2020 (Exp. 42.003), que luego fue reiterada en la Sentencia del 19 de julio de 2023 (Exp. 55.644).
Para ahondar en el estudio de este tema, cierro esta nota recomendando el libro “El contrato estatal: entre el derecho público y el derecho privado” escrito por José Luis Benavides.
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