La inexequibilidad diferida

La sentencia C-161/2024 de la Corte Constitucional declaró institucional, por vicios de procedimiento, la Ley 2281 de 2023 que creó el Ministerio de Igualdad y Equidad. No es el propósito de estas líneas analizar las razones que llevaron a la Corte Constitucional a declarar la inconstitucionalidad de la ley. En mi opinión, la omisión de realizar el análisis de impacto fiscal es suficiente para declarar la inconstitucionalidad de la Ley. Lo que me interesa examinar es la orden que dictó la Corte Constitucional consistente en declarar la inexequibilidad diferida de la Ley.

¿Qué significa que una norma es inexequible?

Las decisiones judiciales tienen dos partes principales: la parte resolutiva (o decisum) que contiene la decisión y las órdenes; y la parte considerativa en la que se presentan los argumentos para justificar el decisum. En las sentencias de constitucionalidad, la decisión corresponde a la declaración de constitucionalidad (se reconoce que la norma es válida al no desconocer la Constitución) o inconstitucionalidad (se concluye que la norma es inválida por vulnerar la Constitución).

La orden, por su parte, corresponde -entre otras posibilidades- a la exequibilidad o inexequibilidad de la norma. Si se ordena la exequibilidad, la norma conserva su vigencia y, en virtud de la cosa juzgada constitucional, no puede volver a ser demandada por las mismas razones por las que fue declarada constitucional. Por otro lado, si se ordena la inexequibilidad significa que, en virtud de la cosa juzgada constitucional, la norma deja de producir efectos jurídicos y no puede ser aplicada nuevamente.

¿Todas las normas inconstitucionales son inexequibles?

Podría pensarse que la inconstitucionalidad de una norma es condición suficiente para su inexequibilidad. Sin embargo, es conceptualmente posible la existencia de una norma inconstitucional que no sea inexequible. Supongamos que la ley L profiere la norma N y que esa norma es inconstitucional por vulnerar la norma constitucional NC. Imaginemos también que la ley L fue sancionada por el presidente el 1º de junio de 2023. Desde luego que la norma N es inconstitucional desde su creación. No obstante, en el sistema jurídico colombiano, el principio de presunción de constitucionalidad establece que las normas son exequibles hasta tanto no sean declaradas inexequibles. Esto significa que la norma N, a pesar de ser inconstitucional, es exequible y debe continuar produciendo efectos jurídicos.

El principio de presunción de constitucionalidad no significa que las normas sean constitucionales hasta que sean declaradas inconstitucionales. Las condiciones de constitucionalidad o inconstitucionalidad son independientes de las decisiones de la Corte Constitucional, en el sentido que la constitucionalidad de las normas depende de la Constitución y no de la declaración judicial. De esta manera, lo que el principio de presunción de constitucionalidad significa es que las normas inconstitucionales son exequibles hasta que la Corte Constitucional no ordene su inexequibilidad.
Supongamos que la Corte Constitucional en una sentencia del 1º de junio de 2024 declara su inconstitucionalidad y ordena su inexequibilidad. En este estado de cosas, la norma N es inconstitucional desde el 1 de junio de 2023, pero inaplicable a partir del 1 de junio de 2024.

Es más, puede ocurrir que una norma inconstitucional jamás sea declarada inexequible. El numeral 3º del artículo 242 de la Constitución establece que la caducidad de la acción pública de inconstitucionalidad es de un año. Por lo tanto, si una norma inconstitucional por vicios de forma no es demandada dentro del término de caducidad entonces no podrá ser declarada inexequible. La situación es extraña pero conceptual y jurídicamente posible: una norma inconstitucional (y, por tanto, inválida) que seguirá siendo aplicable gracias al principio de presunción de constitucionalidad.

¿Los efectos diferidos de inexequibilidad?

De acuerdo con lo anterior, es conceptualmente posible sostener que una norma es inconstitucional pero exequible. Esta situación ha sido aprovechada por la Corte Constitucional para desarrollar la doctrina de los efectos diferidos de la inexequibilidad. Según la Corte Constitucional, por regla general la inexequibilidad de una norma se predica a partir de la fecha de la sentencia (efectos ex nunc). Sin embargo, y de forma excepcional, la inexequibilidad puede tener efectos retroactivos desde el momento en que se creó la norma declarada inconstitucional (efectos ex tunc); o efectos diferidos cuando en el decisum de la sentencia de la Corte Constitucional se declara la inconstitucionalidad de la norma, pero difiere a inexequibilidad a un plazo. En el caso específico de la sentencia C-161/2024, la Corte Constitucional suspendió la inexequibilidad “por el término de dos (2) legislaturas, contadas a partir del 20 de julio 2024”. De esta manera, cuando “culmine la legislatura 2025-2026, la Ley 2281 de 2023 dejará de producir efectos”.

El problema de esta doctrina no es conceptual sino justificatorio. ¿Cuál es la justificación de la Corte Constitucional para declarar efectos diferidos a la inexequibilidad? Según su doctrina, la Corte Constitucional es autónoma en definir los efectos de sus fallos. Es decir, que la justificación de ese tipo de órdenes excepcionales proviene de sus propias decisiones. Este argumento es equivocado: como se sabe, ninguna norma o autoridad puede justificar autónomamente sus poderes, esto es, no existen poderes jurídicos autorreferentes. Los poderes jurídicos dependen de la existencia de una norma de competencia previa que explícitamente los otorgue.

Ante la inexistencia de una norma de competencia que otorgue el poder a la Corte Constitucional de dictar órdenes de inexequibilidad con efectos diferidos, su argumentación se dirige a demostrar la “conveniencia” de esas órdenes (por ejemplo, en la sentencia C-161/2024 se fundamenta la orden de inexequibilidad diferida en el impacto de la inexequibilidad en las políticas públicas). Por mucho que nos persuadan tales argumentos, es un peligroso error aceptar que las autoridades tengan los poderes que convengan. Admitir esto último es, entre otras cosas, una amenaza para el estado de derecho y la separación de poderes.

*Fabio Enrique Pulido Ortiz, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de La Sabana.