La memoria de los testigos en arbitraje internacional

Recientemente, la Cámara de Comercio Internacional publicó el reporte “La precisión de la memoria de los testigos de hecho en el Arbitraje Internacional: problemáticas actuales y posibles soluciones” (el “Reporte”).

Este documento, resultado de un trabajo de investigación alimentado por psicólogos y profesionales del arbitraje internacional, buscó determinar si es necesario plantear modificaciones a la prueba testimonial para fortalecer su valor probatorio. Las conclusiones, que se comentan a continuación, pueden resultar de gran utilidad.

¿Por qué practicar testimonios en arbitraje internacional?
La práctica de testimonios de testigos de hecho puede obedecer a diferentes propósitos. Primero, un testigo puede contribuir a probar un hecho disputado que no pueda ser demostrado por ningún otro medio. Segundo, un testigo puede ayudar a explicar y a contextualizar otras pruebas. Finalmente, el testigo puede tener el efecto de aumentar la credibilidad de la teoría del caso, proporcionando al tribunal arbitral un relato a un nivel más personal.

¿Qué factores pueden incidir en la precisión de la memoria de un testigo de hecho?
La ciencia ha establecido que diferentes factores pueden impactar la precisión de la memoria de un testigo. Entre otros: (i) la exposición a información anterior y posterior al evento; (ii) la forma en que se plantean las preguntas al testigo; (iii) la exposición a información incorrecta; (iv) la producción inconsciente de “falsas memorias” sobre el evento; o (v) la contaminación de su apreciación del evento por el dicho de otros testigos.

¿Cómo mitigar esos factores?
El Reporte identifica acciones que abogados internos, apoderados de parte y tribunales arbitrales pueden tomar para realzar el valor probatorio de los testimonios.

Los abogados internos pueden establecer políticas para que se preserven documentos o registros orales de los eventos, tan pronto sea posible después de su ocurrencia. Es conveniente que cada testigo de hecho pueda dar su versión individualmente y que se le desincentive para que discuta lo sucedido con otros testigos. También, es recomendable que, tan pronto el caso se torne contencioso, se considere contratar a asesores externos.

En cuanto a los asesores externos, el Reporte recomienda que las entrevistas sean atendidas por lo menos por dos personas, y que mínimo una de ellas mantenga un registro detallado de la entrevista. Es deseable plantear preguntas abiertas en lugar de asertivas y evitar interrumpir el dicho del testigo.

Finalmente, los autores del Reporte sostienen que los tribunales arbitrales no deberían adoptar como práctica rutinaria indagar sobre la preparación de las declaraciones testificales, o que se permita que esos asuntos sean objeto de solicitudes de documentos entre las partes. No obstante, el Reporte sugiere que, en circunstancias excepcionales, el tribunal podría considerar medidas como practicar los testimonios en una fase temprana de procedimiento, o requerir a las partes para incluir en las declaraciones testificales una descripción de cómo fueron preparadas.

Sin perjuicio de lo anterior, la idoneidad de las medidas de mitigación que pueden adelantarse debe analizarse en cada caso concreto.