Levantamiento del velo corporativo para control fiscal

En Colombia, la figura de la desestimación de la personalidad jurídica ha sido diversificada bajo una variedad de nombres y efectos. La ley 1258 (ver artículo 42 de la Ley 1258 del 2008) define la desestimación como una acción para extender la responsabilidad de la sociedad a los accionistas o administradores ante la existencia de actos defraudatorios en perjuicio de la ley o terceros. Por su parte, la Ley 190 de 1995 permite levantar el velo corporativo para determinar el verdadero beneficiario de las actividades adelantadas por una sociedad (ver artículo 44 de la Ley 190 de 1995). Junto con estas, nuestro ordenamiento jurídico contiene al menos siete disposiciones normativas diferentes para regular el funcionamiento de la figura.

A pesar de lo difusa que puede parecer esta acción, la Delegatura de Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades se ha referido en varias ocasiones a los límites de su aplicación. Mediante la Sentencia 800-094 del 15 de octubre de 2019, se explicó que la desestimación de la personalidad jurídica debe ser una medida verdaderamente excepcional, correspondiéndole al demandante una carga probatoria altísima. Según la Delegatura, estos límites deben existir para proteger el principio de limitación de responsabilidad, pues su desacertada aplicación podría conducir al derogatorio temporal de este beneficio, afectando a una de las mayores prerrogativas en materia societaria.

A pesar del carácter excepcional que debe tener esta acción y la importante carga probatoria que involucra, el pasado 18 de enero se expidió una nueva norma al respecto, la Ley 2195 de 2022, que adopta medidas en materia anticorrupción, concibiendo la “desestimación de la personalidad jurídica para control fiscal”, la cual establece que al momento de una indagación preliminar o proceso de responsabilidad fiscal adelantado por la Contraloría, siendo necesario identificar al beneficiario real de las operaciones realizadas por el presunto responsable fiscal, cualquier director de la entidad en cuestión podrá decretar como prueba el levantamiento del velo corporativo para determinar si procede su vinculación como presunto responsable al proceso.

En ese orden de ideas, la Ley 2195 otorga facultades al director de la Oficina de Sistemas e Informática o al director de Comunicaciones y Publicaciones de la Contraloría, entre otros, para levantar el velo corporativo, desconociendo por completo la línea jurisprudencial creada por la Superintendencia. Contrario a la rigurosidad que se exige, esta norma convierte a la mayor sanción existente en materia de derecho societario en un medio de prueba, que puede ser aplicado en “cualquier etapa de una investigación preliminar” y no como resultado de un proceso judicial.

¿Qué implicaciones podría tener una incorrecta aplicación de esta acción?

Reyes Villamizar (2017) ha definido la limitación de responsabilidad como un incentivo desarrollado para promover la creación de empresas, permitiendo reducir el riesgo del empresario de exponer su patrimonio personal al realizar inversiones en una sociedad.

En un país en el que de por sí la figura de la desestimación ya genera confusión y vacíos normativos, la Ley 2195 abre una puerta de desestabilización que no resulta conveniente frente a uno de los pilares fundamentales en materia societaria.

*Con la coautoría de Juan Esteban Robayo, Paralegal de CMS Rodríguez-Azuero