En una investigación por presuntas prácticas restrictivas de la libre competencia en la adjudicación de un proyecto APP de iniciativa privada, la Superintendencia de Industria y Comercio resaltó que la forma en que algunas entidades públicas contratantes han modelado el proceso de evaluación y selección de estas ofertas podría ir en contravía de las prácticas de la libre competencia. Además, la Superintendencia considera que hacer pública la oferta económica del originador podría facilitar la celebración de acuerdos colusorios.
¿Cómo se ha venido evaluando la oferta económica en los proyectos APP de iniciativa privada?
Una vez la iniciativa es aprobada en factibilidad, se conforma una lista de precalificados con los interesados que cumplan los requisitos habilitantes exigidos para la ejecución del proyecto. Superada la precalificación, los proponentes presentan una oferta económica cuyo valor solo se conoce en la audiencia pública establecida para tal efecto.
No obstante, según como se han empleado los pliegos de condiciones de APPs de iniciativa privada, esta regla no es aplicable al originador. En su caso, la oferta económica objeto de evaluación se compone de las condiciones de carácter económico y financiero presentadas en la etapa de factibilidad de la iniciativa privada. Así, el precio del originador es público y conocido desde un inicio por los demás proponentes.
¿Por qué la oferta económica pública del originador puede ir en contravía de la libre competencia?
Según la Superintendencia, los pliegos de condiciones en los procesos de selección de los contratos de APP de iniciativa privada tienen tres reglas que fomentan prácticas restrictivas de la libre competencia: (i) al originador no le ha sido permitido presentar una oferta en sobre cerrado; (ii) el puntaje de la oferta mejor calificada es predecible con certeza; y (iii) siguiendo el Decreto 1082 de 2015, el originador no tiene derecho a contraofertar cuando obtiene un puntaje menor a 90% del alcanzado por la propuesta mejor calificada.
Estas reglas hacen posible para cualquier proponente identificar el valor de la oferta económica que debe presentar para impedir al originador contraofertar y descalificarlo automáticamente de la contienda por el proyecto, lo que lesiona la libre competencia en el proceso de selección.
¿Cuál sería la propuesta de modificación para fomentar la libre competencia?
Sería sensato evitar que la oferta económica del originador sea pública y constituya el valor económico máximo para todas las ofertas en el proceso. Como alternativa se podría acoger un mecanismo donde este actor presente un modelo con precio tope en etapa de factibilidad, pero se le permita presentar una oferta económica definitiva en sobre cerrado que, como es natural, no pueda superar dicho tope. Así se lograría la separación entre las condiciones de carácter económico de la etapa de factibilidad y de la oferta económica del originador a ser evaluada.
En suma, es esencial que el originador pueda presentar una oferta económica en sobre cerrado, como los demás proponentes. Con ello, tendría la oportunidad de hacer un ofrecimiento competitivo y se estaría velando por una selección objetiva entre los proponentes en el marco de una competencia activa y honesta, pues sería seleccionado el contratista que haga la oferta más ventajosa para el Estado.
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