Se mueven los reguladores frente a los alcances de los algoritmos en todas sus manifestaciones, una de las cuales es frente mercado, concretamente, lo que se refiere a la posibilidad de acordar precios a través o mediante algoritmos. Ciertamente, ponerse de acuerdo para acordar precios es un comportamiento que desde siempre ha sido objeto de persecución por parte de las autoridades internacionales, siendo considerada sin excepción, como una conducta grave que atenta contra el mercado. Sin embargo, la posibilidad de diseñar algoritmos que de manera involuntaria si se quiere, o a veces de forma independiente de sus creadores, pueda facilitar, promover o realizar acuerdos de precios basados en la información que recogen de los competidores en el mercado, tiene en alerta a las autoridades y legisladores encargados de vigilar el mercado.
El último intento de regular esta manifestación de la conducta empresarial, ha surgido desde el Congreso de la Estados Unidos de Norteamérica, a partir de una iniciativa que trata de contener las lagunas que la normatividad actual de ese país mantiene respecto de la colusión a partir del uso de algoritmos. La ley de prevención de la colusión algorítmica incluye normas para definir el comportamiento. En este sentido, según la norma propuesta es ilegal que una persona utilice o distribuya cualquier algoritmo de fijación de precios que utilice, incorpore o haya sido entrenado con datos no públicos de la competencia. Ahora bien, según el proyecto publicado, se presume que el “acuerdo” de fijación de precios se da cuando los competidores directos comparten información competitivamente sensible a través de esos algoritmos. De la misma manera, el proyecto tiene un fuerte componente de transparencia: obliga a las empresas que utilizan algoritmos de fijación de precios a revelar esta información a las autoridades de antimonopolios, pero también a los consumidores se les debe informar que el precio fue fijado por un algoritmo, así como a los contratistas o empleados independientes cuando el precio fijado por su labor tenga este mismo origen.
La norma colombiana de libre competencia tampoco parece estar muy preparada para estas manifestaciones del mercado, que si bien pueden considerarse comunes o tradicionales, porque el acuerdo de precios se encuentra prohibido por la legislación colombiana desde la expedición en el año 1992 del decreto 2153. De acuerdo a lo establecido en la Ley vigente, el acuerdo se sustenta en que exista un contrato, un convenio, una concertación, una práctica concertadas o conscientemente paralela entre dos o más empresas para la fijación directa o indirecta del precio al que venderían sus productos. Se podría decir que si el algoritmo es creado o diseñado por dos empresas, o estas se ponen de acuerdo para dejarse guiar por u algoritmo con el fin de que este instrumento alinee sus precios, pues la norma sería suficiente. No obstante, las hipótesis pueden variar: Pensemos en que se trate de algoritmos diferentes que se autoalimenten de la información del mercado y concluyan de manera autónoma, que tener los mismos precios de la competencia sea la mejor estrategia, sin que opere la voluntad de sus propietarios o titulares. La novedad de estas herramientas tecnológicas y las formas infinitas de utilización, hacen que valga la pena que la Superintendencia de Industria y Comercio evalúe todos estos instrumentos que ya están en el mercado colombiano y concluya si la ley actual nos basta, ya que las Guías de comportamiento, no son suficientes para limitar el ejercicio del derecho a la libre competencia. Vale la pena debatir.
*Dionisio de la Cruz Camargo, Abogado Asociado Archila Abogados
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