En agosto del presente año el Ministerio del Trabajo expidió la Circular 049 de 2019, con el fin de generar parámetros para que los Inspectores del trabajo tramiten la autorización de terminación del contrato de trabajo de personas con discapacidad. Pasados dos meses de la expedición de la Circular y dado que el tema vuelve a estar en el foco de discusión con el Paro Nacional, es importante reflexionar sobre la naturaleza y los alcances de la Circular de cara al futuro:
¿La Circular 049 de 2019 es oponible a los particulares?
La Circular 049 de 2019, tiene la naturaleza de un acto de servicio, es decir que es una instrucción interna del Ministerio para sus trabajadores y, por ende, no le es oponible a los particulares.
¿En qué casos debería aplicarse la Circular 049 de 2019?
La Circular 049 de 2019, debe ser aplicada por los Inspectores de Trabajo en el curso de los trámites que se alleguen a sus despachos, siguiendo con los límites temporales allí dispuestos para el proceso. Para los particulares, aunque no les resulta oponible la circular, será necesario tramitar autorización únicamente cuando la discapacidad haga inviable la continuidad del trabajador en el trabajo, habiendo agotado el proceso de rehabilitación y reubicación correspondiente.
¿Es entonces competente el Ministerio del Trabajo para autorizar la terminación justificada del contrato de una persona con fuero de salud?
Dado que la competencia legal del Ministerio del Trabajo se limita a la autorización de terminación por razón de la discapacidad, las hipótesis de la circular acerca de la verificación del debido proceso o de la existencia de causales objetivas para la terminación del contrato, no podrían ser sustento suficiente para emitir una autorización, que, en consecuencia, podría no ajustarse a la Ley y estar viciada de nulidad. Lo anterior, quiere decir que el Ministerio del Trabajo solo es competente para autorizar la terminación del contrato en casos en que la discapacidad hace inviable la continuidad en el ejercicio del trabajo, luego de que el empleador ha adelantado el correspondiente proceso de reubicación y rehabilitación a través de su Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo.
¿Si existe una justa causa o una causal objetiva para terminar el contrato de trabajo es necesario acudir al Ministerio del Trabajo aplicando la Circular 049 de 2019?
Tanto la Corte Constitucional (en sentencias SU-049 de 2017 y SU-040 de 2018) como la Corte Suprema de Justicia (en sentencias como la SL1360-2018, SL2146-2018, SL3772-2018 y SL3813-2019) han enfocado el criterio de protección del fuero de salud alrededor de la existencia o no de actos discriminatorios frente a personas que cuenten con discapacidad (entendida como una limitación para el ejercicio normal de actividades en el entorno laboral).
Por lo anterior, es claro que de los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales de las altas cortes, se desprende que la existencia de una justa causa imputable al trabajador de las contenidas en el literal a) del artículo 62 del C.S.T., de una causal objetiva de las descritas en el artículo 61 del C.S.T. o inclusive la terminación por periodo de prueba prevista en el artículo 80 del C.S.T., estando debidamente soportadas y fundamentadas, desvirtúan la existencia de un acto discriminatorio contra una persona con discapacidad y por ende no requieren del trámite de la autorización del Ministerio del Trabajo para la terminación del contrato, por no fundarse las razones de terminación en la discapacidad.
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