Mediante Sentencia SU 123 de 2018, con Magistrados Ponentes Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes, la Sala Plena de la Corte Constitucional unificó la jurisprudencia frente al contenido y el alcance del derecho a la consulta previa en Colombia.
¿Cuáles son los principios que rigen los procesos de consulta previa?
La Corte Constitucional señala que el objetivo principal de los procesos consultivos es lograr acuerdos con las comunidades étnicas sobre todas las medidas que puedan afectarlos por lo que el principio de buena fe debe regir la actuación de las partes.
Adicionalmente, la Corte determinó que el proceso de consulta previa debe ser flexible en el sentido de poder adaptarse a las necesidades de cada caso en particular, debe desarrollarse de manera informada y debe conciliar la diversidad étnica y cultural.
¿Cuándo se entiende que hay una afectación directa?
De acuerdo con la jurisprudencia de unificación analizada, el concepto de “afectación directa” es un concepto indeterminado; sin embargo, la Corte señala que este hace referencia el impacto positivo o negativo que la adopción de una medida pueda tener en las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que sean la base de la cohesión social de una comunidad étnica.
Ahora bien, para los proyectos de exploración y explotación de recursos no renovables, el alto tribunal señaló que la afectación directa se entiende cuando se genera un impacto bien sea en el territorio de la comunidad tradicional, en el ambiente, la salud o la estructura social, económica o cultural del grupo.
De acuerdo con la Corte, el concepto de afectación directa no se relaciona con el área de influencia del proyecto en cuanto este último se refiere a los impactos en un determinado espacio geográfico.
¿Cuál es la consulta que debe realizarse con las comunidades afectadas?
La Corte Constitucional señaló que dependerá del grado de afectación que se genere a una comunidad el que determinará el nivel de participación que tendrán estas.
¿Cuál es la debida diligencia que deberán tener los particulares frente al derecho a la consulta previa?
De acuerdo con la Corte Constitucional, el comportamiento de las empresas para la protección de los derechos de los pueblos tradicionales debe evidenciar diligencia. Según el alto tribunal, las empresas y el Estado deberán tener en cuenta los deberes de debida diligencia previstos en la Observación General número 24 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Declaración de Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos (Principios Ruggie), y los informes del Relator Especial para los derechos humanos y las libertades de los pueblos indígenas.
¿Cuándo procede la suspensión de las operaciones?
Para la procedibilidad de la suspensión de actividades, de acuerdo con la Corte deberá tenerse en cuenta: i) el comportamiento de la empresa y su diligencia para garantizar los derechos de los grupos étnicos, ii) las formas en que se pueden garantizar los derechos de las comunidades, iii) la protección del interés general frente a la diversidad étnica y cultural, iv) los derechos de terceros, v) el interés general y vi) la posición y las propuestas de los diferentes actores.
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