¿Las capitulaciones de una pareja en unión libre son diferentes de las matrimoniales?

Las capitulaciones patrimoniales permiten a los compañeros permanentes establecer los bienes que harían parte o serían excluidos de la futura sociedad patrimonial.

Las capitulaciones dependerán del acuerdo y situación particular de la pareja. Pero, ¿funciona diferente si la pareja está en una unión libre?

Según la legislación colombiana existe una presunción de existencia de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes.

De hecho, el artículo segundo de la Ley 54 de 1990 presume la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y hay lugar a declararla judicialmente cuando “exista unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años”.

Juan Pablo Díaz Castaño, asociado senior de Holland & Knight, explicó que es muy importante que las personas que prevean la existencia de una unión marital de hecho y quieran proteger su patrimonio analicen la posibilidad de “suscribir mediante escritura pública capitulaciones relativas a los bienes que aportan o excluyen de la sociedad patrimonial (artículo 1771 C. Civil) y firmar mediante escritura pública la declaratoria de la unión marital de hecho, pero indicando expresamente la existencia de las capitulaciones como la confirmación de la intención de ambos compañeros permanentes de rehusar la existencia de la sociedad patrimonial o modificación de su composición”.

Existen varias alternativas para proteger el patrimonio dentro de las cuales se encuentra el otorgamiento de capitulaciones, la liquidación de la sociedad patrimonial, el otorgamiento de testamentos (para evitar que el compañero permanente sea heredero) y la implementación de estructuras corporativas de protección patrimonial, entre otras.

“Se deben otorgar por escritura pública ante notario o cónsul de Colombia en el exterior, de común acuerdo entre las partes, antes de que surja la sociedad patrimonial, es decir, antes de que se cumplan todos los requisitos establecidos en el artículo segundo de la ley 54 de 1990”, explicó Andrea Concha, asociada principal de Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría.

Su suscripción, por regla general, no implica un impacto tributario. No obstante, deberá analizarse cada caso para verificar si las concesiones implican o no una donación entre los compañeros permanentes, los cuales podrían estar sometidos al impuesto de ganancias ocasionales que fue incrementado a 15% con ocasión de la Ley 2277 de 2022 o la “Reforma Tributaria” aprobada el año pasado.

Entonces, si uno se separa (estando en unión libre) y nunca se hicieron capitulaciones, ¿qué pasa con los activos y pasivos de la pareja?

En el escenario en el que lleven más de dos años en una unión libre ya se considera una unión marital de hecho. Por tanto, en dado caso de que haya una separación una de las partes puede iniciar un proceso para demostrar que había una unión marital de hecho.

“Debe demostrar que vivían juntos con fotos y con una declaración juramentada”, dijo Díaz.

En el momento en el que se decrete que existe una sociedad patrimonial, las partes tendrían que dividir todo por partes iguales.

“Es como un matrimonio civil o religioso, entra todo el patrimonio social que incluye activos y pasivos”, aseguró Díaz.

Razón por la cual los expertos recomiendan, en estos casos, tener mucho más cuidado al realizar las capitulaciones antes de cumplir los dos años de convivencia o reconocer la unión libre a través de un documento.

Pasado el tiempo adecuado para capitular, también se puede optar por liquidar la sociedad de común acuerdo en la cual se define la adjudicación de bienes, o la renuncia de gananciales, según corresponda en cada caso.

“En el escenario de que no se hayan celebrado capitulaciones, los bienes adquiridos en vigencia de la sociedad, corresponden a los compañeros permanentes”, explicó Jimmy Jiménez, fundador del bufete de abogados Integrity Legal.

“A menos que estos provengan de herencias, legados, donaciones o de bienes propios, no obstante, esto debe quedar establecido al momento de adquirir nuevos bienes”, concluyó Jiménez.

Lo ideal es hacerlas antes de iniciar la convivencia, no obstante, la sociedad patrimonial nace a los dos años de convivencia, por lo cual para que las capitulaciones sean válidas se deben realizar antes de los dos años, explicó Jiménez. Hay una jurisprudencia de la Corte Suprema del año 2020 en la que se señaló que las capitulaciones debían otorgarse antes de que la pareja iniciara convivencia, pero esta tesis fue modificada y se aclaró que las capitulaciones sí pueden ser otorgadas después de iniciar convivencia, dijo Concha.