Parejas adoptantes del mismo sexo también tienen derecho a licencias de paternidad

La Corte Constitucional determinó que las parejas del mismo sexo que adoptan tienen el mismo derecho a las licencias parentales que gozan las parejas heterosexuales.

Esto se dio después de la demanda de inconstitucionalidad en contra del Artículo 2 de la Ley 2114 de 2021 que interpuso el abogado Juan Felipe Parra Rosas, profesor de cátedra y estudiante del Doctorado en Derecho de la Universidad de los Andes.

En este artículo se específica cómo debe ser la licencia del parto y los incentivos para la adecuada atención y cuidado del recién nacido. Cabe resaltar que en ningún caso se refieren a las parejas del mismo sexo. “La licencia de maternidad es la que tiene la madre trabajadora y la licencia de paternidad es la que tiene el padre trabajador”, dice el artículo.

El argumento que presentó el abogado uniandino desde un inicio fue “la omisión legislativa relativa, que en estos temas es muy común, ya que el Congreso parece poco interesado en reconocer la existencia y las realidades de las identidades diversas que pueden componer una sociedad y que rompen con la concepción predominante de heteronormatividad”, explicó Juan Felipe Parra, quien también es integrante del Semillero de Investigación Trabajo y Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes.

La Corte Constitucional conoció la demanda y luego de estudiar todos los argumentos optó por declarar la constitucionalidad condicionada del artículo.

La Corte agregó que existió por parte del Congreso de la República una omisión legislativa relativa. Lo que significa que presenta un incumplimiento parcial al deber constitucional de legislar porque no se incluyó un supuesto normativo, un grupo, un destinatario, un derecho o una prerrogativa que debió regularse en la disposición legal.

“Entonces, el artículo es constitucional siempre y cuando se entienda que las personas del mismo sexo adoptantes tienen la posibilidad de decidir quién va a asumir las licencias”, dijo Parra.

La Corte definió adicionar la norma en la que las parejas adoptantes del mismo sexo pueden definir por una sola vez, quien de ellos gozará de cada prestación definida en la Ley 2114 de 2021. "Prestaciones que aplicaran en las mismas condiciones previstas para las familias hetero parentales adoptantes. Así, la decisión de la Corte fue incorporada a la reglamentación vigente, y las parejas en esta situación no deberían tener inconvenientes para hacer efectivos estos derechos", dijo Isabella Huertas, asociada de PPU.

La Corte sustentó esta idea en que no existen reglas específicas que regulen el supuesto de cómo operaría la figura de la licencia de maternidad o paternidad en parejas homoparentales.

“Lo anterior, se traduce en que mientras para las familias heterosexuales no existe controversia frente a la modalidad de licencia a la que cada miembro accede, la manera en la que se reparte y acredita su asignación, esto no ocurre con las familias del mismo sexo que adoptan, quienes están por fuera de las reglas previstas frente al cuidado”, dijo la Corte.

Parra aseguró que con su demanda pretende “mostrar cómo la construcción de la licencia de maternidad y paternidad se soportaba bajo una concepción heteronormativa, que desconocía la realidad de familias homoparentales o con una construcción diversa, negando la posibilidad de que estos sujetos pudieran disponer de la licencia de maternidad en razón a su sexo biológico”.

El profesor agregó que este fallo de la Corte, junto con la Sentencia T 275 de 2022 en la que se resuelve un caso de un hombre que fue padre a través de un proceso de maternidad subrogada y solicitaba la licencia de maternidad, son los primeros pasos para comenzar a pensar y replantear la construcción binaria de las normas de seguridad social y de derecho laboral dando luces para guiar la discusión de las posibles reformas venideras con una perspectiva que se construya a partir de la no discriminación, la igualdad y el reconocimiento de la diversidad sexual.

Adopción:

El proceso es exactamente el mismo, teniendo en cuenta lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-683 de 2015. "Lo que buscó la Corte precisamente con esa sentencia es que no existiera ningún tipo de discriminación injustificada a las parejas del mismo sexo de cara a los procesos de adopción", aseguró Sebastián Salazar, director de la Práctica Laboral de Cuatrecasas.

Aunque no existe una Ley que defienda a las parejas del mismo sexo respecto al tema de la adopción, "con las sentencias C-683 de 2015 y C-415 de 23 de noviembre de 2022 la Corte Constitucional estableció que, en interés superior del menor, las parejas del mismo sexo tienen derecho a adoptar", añadió Salazar.

Según la Corte, no resulta constitucionalmente válido excluir a los menores de la posibilidad de ser adoptados por parejas del mismo sexo que conforman una familia y cumplen los requisitos para brindarles un entorno adecuado para su crecimiento integral.

"Negar a un menor en situación de abandono la posibilidad de hacer parte de una familia conformada por una pareja del mismo sexo, que está en capacidad y desea brindarle las condiciones para garantizar su desarrollo armónico e integral (amor, cuidado, apoyo, educación y demás aspectos relacionados con su crianza y el ejercicio pleno de sus derechos), no solo carece de fundamento constitucionalmente válido sino que implicaría obstaculizar la realización de su derecho a tener una familia, generando un déficit en su protección del principio de interés superior del menor", concluyó.