"Varias de las propuestas de la reforma presentan riesgo de inconstitucionalidad"

Juan Carlos Valencia Márquez, socio de Holland & Knight con énfasis en derecho tributario, es una de las personas que más sabe en el país del tema. Él habló con AL y analizó la reforma tributaria radicada por el Gobierno en los últimos días.

¿Cuáles son los sectores de la economía que se van a ver más impactados por esta nueva reforma?

En mi opinión la reforma no contribuiría a la pretendida reactivación, sino que por el contrario agravaría de manera general el comportamiento de la economía. La supuesta reactivación a partir de la reducción de la tarifa del impuesto de renta tendría como contraposición múltiples propuestas que eliminan por completo el efecto gradual por la reducción de la tasa nominal del impuesto.

En otras palabras, se persigue un recaudo exagerado de forma inmediata, a cambio de una reducción diferida del impuesto de renta, cuyos efectos tendría que soportar el próximo gobierno, el cual seguramente volvería a incrementar la tarifa.

Por citar apenas un ejemplo, en Estados Unidos de América se considero una reducción de la tarifa con estos mismos fines, solo que en ese caso se redujo de forma inmediata al 21%. Habría que revisar si en ese caso dicha reducción si permitió una reactivación de la economía y en qué niveles.

Los sectores que soportarían el mayor impacto serían el minero-energético, el financiero, el inmobiliario y el empleo. A los dos primeros se les castiga con nuevas sobretasas. Se repite igualmente la tendencia de incrementar la tributación de los asalariados, que ya vieron un incremento sustancial de su tributación por efecto de la pasada reforma.

Y por último, me refiero al sector inmobiliario porque la extensión de un impuesto al patrimonio es un claro mensaje contra el ahorro y la inversión en activos fijos.

¿Hay algún riesgo de inconstitucionalidad con esta reforma?

Varias de las propuestas incluidas en la reforma presentan un alto riesgo de inconstitucionalidad. Es claro que una sobretasa al sector minero, aún en periodos de precios bajos, como se está proponiendo, llevaría a esta industria a ubicarse en tasas efectivas de tributación cercanas al 100%, cayendo nuevamente en medidas de carácter confiscatorio.

Se estaría repitiendo la misma historia que ya vivió el Gobierno con la norma que pretendía prohibir la deducibilidad de las regalías y que la Corte Constitucional declaro inexequible precisamente por considerar, en otros, su carácter confiscatorio.

La sobrevivencia del impuesto al patrimonio hoy en día ya enfrenta un empate en la Corte Constitucional y considero que existen argumentos sólidos para inclinarse por una inconstitucionalidad de este gravamen.

Por último, es desafortunado que los asalariados no tengan un gremio que defienda sus intereses y que haya promovido un análisis profundo sobre cómo se ha venido afectado su capacidad de pago con las reformas que se vienen adelantado desde hace 15 años.

Un estudio en este sentido podría llevar a que se cuestione la legalidad de las medidas que siguen incrementado su nivel de tributación.

Lo preocupante es que de nuevo el Gobierno fundamenta buena parte del recaudo en medidas que tendrían serios cuestionamientos legales y cuya inconstitucionalidad seguramente los llevaría a solicitar un incidente de sostenibilidad fiscal, como el que adelantó para intentar aplicar la no deducibilidad de las regalías a pesar de su declaratoria de ilegalidad.

¿Qué implicaciones ve usted con la eliminación del Régimen Simple y cómo afecta esto a los empresarios?

En mi experiencia el Régimen Simple es un instrumento que venía contribuyendo a la formalización y que le evitaba un gran desgaste a la administración tributaria al establecer el impuesto sobre bases brutas.

No se puede negar que uno de los grandes problemas del país es la informalidad, entonces considero que cualquier instrumento que contribuya a reducir este defecto es bienvenido. Cambiar al Simple por un sistema de depuración con una diferencia mínima de tarifa nominal no va a contribuir en nada a la formalización de los empresarios.

En cuanto a las personas naturales asalariadas, ¿desde que salario habrá un incremento en la retención en la fuente?

Técnicamente todo asalariado que esté sometido a retención en la fuente, es decir, básicamente aquellos salarios a partir de 5 millones de pesos mensuales, tendrían un incremento al eliminarse el denominado procedimiento dos de retención.

Esta tendencia de incrementar la tributación de los asalariados desconoce la necesidad por parte de las personas de incurrir en una serie de costos y gastos de subsistencia, gastos que inclusive llegar a tener en ciertos casos una clara relación con su actividad como asalariado, tal como serían los medios de transporte.

¿Qué análisis hace usted del cambio en el umbral para declarar impuesto al patrimonio?

Resulta preocupante que el recaudo se estructure sobre un impuesto que tenga serios cuestionamientos jurídicos, tal como ocurre con el gravamen al patrimonio.

El cambio en el umbral lo que demuestra es la intención del gobierno en generalizar y ampliar su aplicación, en contravía con la forma con la que se ha utilizado por excepción en otras jurisdicciones, en las cuales se aplica solo a los llamados mega o ultra ricos.

En este caso el impuesto no le brinda la oportunidad al contribuyente de decidir si incurre o no en el hecho generador del gravamen y eso nos lleva a serios cuestionamientos sobre su legalidad.

El impuesto se impone sobre un patrimonio ya existente, que adicionalmente se ha construido con ingresos ya sometidos a tributación. A pesar de esos cuestionamientos lo que es claro que de ser aprobado este nuevo umbral, cualquier contribuyente preferirá sacrificar el ahorro y la inversión, con tal de no superar el umbral o de ubicarse en otros años por debajo del mismo.