“Hoy se puede pedir cualquier tipo de medidas cautelares”

Las constantes discusiones en los salones de clase de las universidades, en los despachos de los bufetes e incluso al interior mismo de las cámaras de comercio sobre la reglamentación a la que están sujetos los tribunales de arbitramento son el pan de cada día de los juristas.
Una de esas discusiones gira en torno a los alcances y las posibilidades que ofrecen las medidas cautelares, y que sufrieron una modificación en el último estatuto de arbitramento (Ley 1563 de 2012). Apropósito de esta modificación, AL habló con Juan Mendoza, asociado principal de Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría, experto en arbitrajes y quien afirmó que hay que abrir el debate sobre si las medidas cautelares previas al proceso de arbitramento se deben incluir en los arbitrajes domésticos.

La discusión gira en torno a las medidas cautelares previas al proceso arbitral, ¿qué cambió con el estatuto arbitral?
Hay casos en la jurisdicción colombiana en los que las medidas se pueden pedir antes de iniciar un proceso para poder pedir las medidas cautelares. Sucedía con casos muy puntuales, pero hoy se abre la puerta a esa opción debido al estatuto arbitral para hacer eso mismo en el contexto exclusivo de un trámite arbitral internacional. No se trata de algo exclusivo de Colombia, hay otras jurisdicciones que lo tienen, pero la ley 1563 sí introdujo un cambio muy grande para el arbitraje internacional en el país permitiendo la posibilidad de pedir medidas cautelares previas al inicio del trámite arbitral. Lo curioso es que en Colombia eso solamente sucede para los casos de arbitrajes internacionales colombianos, donde está implicados extranjeros. No sucede con un arbitraje doméstico.

¿Cuáles son los requisitos para que se pueda solicitar ese tipo de medidas cautelares?
El requisito fundamental es que se trate de un tribunal arbitral internacional. Para que sea un arbitraje internacional, una de las partes debe tener su domicilio en el momento de la celebración del pacto arbitral fuera del país, o que una de las partes esté fuera del estado donde las partes tienen sus domicilios, y cuando afectan los intereses del comercio internacional. En esos tres eventos pueden proceder estas medidas cautelares con antelación a la iniciación del trámite arbitral.

¿A quién corresponde otorgar o negar la medida cautelar anticipada?
Un juez civil del circuito, o uno del contencioso administrativo cuando estén involucrados intereses del Estado Colombiano. Lo que hay es una facultad que se otorga por parte de la ley al juez civil del circuito para que dicte las medidas previas al arbitraje. El juez civil del circuito debería analizar esos criterios de internacionalidad cuando le lleguen solicitudes de medidas cautelares previas a arbitraje.

¿En la actualidad, cuáles son las facultades de una medida cautelar?
Una persona puede pedir cualquier tipo de medida cautelar en Colombia. Usualmente, y antes del estatuto, las medidas cautelares eran específicas y limitadas a embargo y secuestro, pero hoy en Colombia se pueden pedir cualquier tipo de medidas cautelares: eso va desde repeticiones o solicitudes para impedir que alguien realice algo, como por ejemplo que realicen una compraventa de un bien en controversia.

¿Cómo funcionaba antes del estatuto arbitral, o ley 1563 de 2012?
Antes había que radicar una solicitud ante un centro de arbitraje, y esperar a que el centro integrara el tribunal. Para eso tocaba esperar a la selección de los árbitros que deciden sobre la disputa, y una vez aceptaran el encargo ahí sí se podían presentar una solicitud de medidas cautelares. Ese tiempo le puede tomar hasta tres meses, y el tiempo es oro cuando uno tiene una contraparte que pueda afectarlo patrimonialmente y necesite asegurar la efectividad de su medida.

¿En qué está el debate para que se puedan solicitar las medidas cautelares en arbitrajes domésticos?
Ese debate se ha dado en el pasado, pero ha habido temor para permitir esa posibilidad. Creo que cada vez nos estamos acercando más a la necesidad de permitirle al acreedor presentar unas medidas cautelares previas al inicio de cualquier proceso. Ese debate debe implica abrir otra serie de discusiones, como por ejemplo, y es algo en lo que el estatuto guarda silencio, la obligación que debería tener la parte que presenta las medidas cautelares para iniciar efectivamente el proceso sin que se le frustre la medida cautelar. De lo contrario eso es tener una decisión de medida cautelar con interinidad, y así lo podría tener por un montón de tiempo, porque no está obligado a iniciar el trámite arbitral en un corto tiempo. En el contexto internacional, en tribunales internacionales eso sí sucede.

¿Cuál es su posición frente al tema?
Que se aplicara en el país podría ser una medida clave, porque uno no encontraría una razón por la cuál en el arbitraje internacional se permite y en el doméstico no. Y es importante porque puede que impulse un flujo de inversión extranjera, lo que lleva a que cada vez más actores de la escena internacional participen en el país como inversionistas, y eso lleve a potencializar conflictos, y a su vez a más arbitrajes internacionales en los que evidentemente se puedan pedir medidas cautelares de ese tipo.

¿Ese cambio normativo podría dinamizar la economía del país?
Cuando un país se abre a la inversión extranjera y lo toma como un punto importante de su política pública, uno de los puntos necesarios es contar con un régimen arbitral que sea consecuente y coherente con otras jurisdicciones arbitrales. El estatuto le dio justamente ese impulso al arbitraje internacional para ser una economía atractiva para la inversión extranjera.