Las medidas cautelares en el arbitraje

Las medidas cautelares son una de las herramientas más poderosas con que cuentan los jueces para hacer efectivo el derecho. El embargo y secuestro de activos, la inscripción de la demanda e incluso las órdenes de cesar la ejecución de determinadas conductas, son algunos ejemplos de medidas de esta naturaleza.

El reciente y muy publicitado embargo de la fragata argentina “Libertad” por una corte de la República de Ghana, con ocasión del reclamo de tenedores de bonos soberanos del país austral, ilustra el alcance y el impacto de este tipo de órdenes. El propósito de las medidas cautelares es asegurar el cumplimiento de la eventual sentencia que se profiera. Por esa razón, con ellas se busca prevenir que se frustre el objeto del litigio, mantener el status quo e incluso preservar la evidencia, todo durante el tiempo que dure el respectivo proceso.

En Colombia, las medidas cautelares eran comunes en procesos ejecutivos pero no en los demás, pues la ley restringía su aplicación. Esto, sin embargo, cambió radicalmente con la expedición en julio del Código General del Proceso y el Estatuto de Arbitraje. Con estas nuevas leyes se abrió la puerta para que las partes soliciten las medidas que consideren pertinentes frente a cada caso en concreto, llamadas medidas cautelares innominadas. En materia de arbitraje, permitir las medidas cautelares innominadas evidencia una acertada evolución hacia un sistema más flexible, acorde con la tendencia mundial. No obstante lo anterior, la redacción de la norma en cuestión generan algunas dudas sobre su aplicabilidad. La primera tiene que ver con el momento en que deben ser decretadas las medidas.

La efectividad de una medida cautelar depende, en la mayoría de los casos, de su sorpresividad. Si una persona se entera que sus activos serán embargados lo natural es que proceda a deshacerse de ellos para evitar los efectos adversos de la decisión. Es por ello que las medidas cautelares suelen decretarse antes de que el demandado sea notificado de la demanda. Pues bien, en arbitraje, donde las partes habilitan temporalmente a unos particulares para administrar justicia, existe una etapa procesal diseñada para que los árbitros decidan si cuentan con la competencia necesaria para conocer de la disputa - denominada primera audiencia de trámite -.

Esta etapa, sin embargo, se presenta mucho tiempo después de notificada la demanda. Si se espera hasta que el tribunal se declare competente para conocer de la disputa, es probable que se pierda lo sorpresivo de la medida, lo cual le restaría eficacia. Por otro lado, si se decreta la medida con la admisión de la demanda pero posteriormente el tribunal encuentra que no es competente, los árbitros podrían ver comprometida su responsabilidad, lo que los desincentivaría a decretarlas. Esta disyunta se agrava por el hecho de que la anterior legislación establecía expresamente que las medidas cautelares antes permitidas, sólo se podía decretar una vez el tribunal se declarara competente. El nuevo estatuto guarda silencio frente al punto, lo que lleva a preguntarse si esta eliminación fue una decisión deliberada del legislador.

La segunda duda es si el tribunal debe dar oportunidad a la otra parte para que se pronuncie sobre las medidas solicitadas. De nuevo, conceder dicho campo podría restarle efectividad a la medida, mientras que no hacerlo podría llevar al afectado a alegar violaciones al debido proceso. Además, el estatuto permite que el afectado impida que se le imponga la medida si presta caución, lo que hace suponer un conocimiento previo de la misma.

Aunque similar disposición existe para el proceso ejecutivo donde no se corre traslado alguno al demandado. Lo lógico es que las medidas cautelares se decreten al inicio del proceso y sin notificárselo al demandado, aunque esto dependerá del tipo de medida que se trate y de los hechos de cada caso. Gracias al nuevo estatuto arbitral, los usuarios del arbitraje ahora cuentan con la posibilidad de solicitar medidas cautelares de toda índole. La efectividad de tales medidas, sin embargo, quedará en manos de los árbitros, quienes tienen la tarea de aplicar la norma de manera eficaz sin perder de vista las particularidades del proceso arbitral. Alberto Acevedo Rehbein Socio Acevedo Rehbein Abogados