Medidas cautelares en el arbitraje

La Ley 1563 de julio 12 de 2012 constituye una verdadera innovación normativa en materia de medidas cautelares en el arbitraje y sin duda deberá ser tenida en cuenta por aquellos actores que participan en el foro arbitral.

En materia de arbitraje local, la nueva legislación, que entró en vigencia el 12 de octubre de 2012, señala que “el tribunal podrá ordenar las medidas cautelares que serían procedentes de tramitarse el proceso ante la justicia ordinaria o la contencioso administrativa, cuyos decretos, práctica y levantamiento se someterán a las normas del Código de Procedimiento Civil, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y a las disposiciones especiales pertinentes” -Art. 32-.

Igualmente, el tribunal podrá decretar cualquier otra medida cautelar que encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión, o bien que tenga como objeto recaudar elementos de prueba que pudiesen ser relevantes y pertinentes para la controversia.

Para efectos de decretar la medida cautelar, el tribunal arbitral deberá: (i) apreciar la legitimación o interés para actuar de las partes, y la existencia de la amenaza o la vulneración del derecho; (ii) tener en cuenta la apariencia de buen derecho (Fumus Bonis Iuris), así como la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida; y (iii) exigir que el interesado en la práctica de medidas cautelares innominadas preste caución equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones estimadas en la demanda.

Una importante innovación que introduce el citado artículo 32 de la Ley 1563 de 2012 es la posibilidad que tienen los árbitros de comisionar, para la práctica de medidas cautelares, a los jueces civiles municipales o del circuito del lugar en donde deba practicarse tal medida, y si en el proceso arbitral es parte una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, también podrá comisionarse al juez administrativo.

En materia de arbitraje internacional, la Ley 1563 no se queda atrás, pues recoge la mayoría de principios y normas contenidos en la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), marco regulatorio que ha servido de referente a muchas de las legislaciones que, para la materia, se han promulgado con gran éxito en diferentes países de Latinoamérica, tales como Perú, Méjico y Chile.  Los artículos 80 a 90 de la nueva Ley 1563 regulan todo lo relacionado con las medidas que pueden ordenar los árbitros en un arbitraje internacional. Así las cosas, y contrario a lo que ocurría bajo la vigencia de la Ley 315 de 1996, los árbitros contarán con un amplio catálogo de medidas cautelares y órdenes preliminares que podrán decretar en el futuro.

Este breve recuento revela un cambio  sustancial respecto a la práctica de medidas cautelares en el arbitraje, cambio que sin duda será bien recibido por la comunidad arbitral. Sin embargo, no debe perderse de vista que la Ley 1563 confiere a los jueces colombianos un rol que, si bien es limitado, resultará determinante para el éxito del procedimiento arbitral, y por ello confiamos en que la acogida que la jurisdicción dé a esta nueva legislación, en especial en términos de medidas cautelares, traiga efectos positivos al arbitraje  y permita su consolidación  para la resolución de disputas.