Estos son los derechos de los pensionados que siguen trabajando

Los contratos de prestación de servicios no se pueden usar para evadir responsabilidades con los trabajadores, cuando se puede probar ante un juez la existencia de una relación laboral.

Esta afirmación es incluso válida para aquellos que deciden seguir trabajando luego de pensionarse, a pesar de que algunos creen, por la incorrecta o amañada interpretación de ciertas normas, que “no existe posibilidad legal de darse una relación laboral con un pensionado”. O que, cuando existe de por medio un contrato de prestación de servicios los jueces laborales no son competentes para decidir, pues estos contratos están regulados por normas del Código Civil y el Código de Comercio.

La verdad es que existen artículos de la Constitución, un concepto del Consejo de Estado, y varias sentencias de la Corte Constitucional que hacen claridad sobre los derechos de los trabajadores, incluso de aquellos que son pensionados, cuando en la realidad hay un vínculo laboral entre las partes, aunque pretenda ser disfrazado o escondido por un contrato de prestación de servicios.

Una detallada consulta hecha al Ministerio del Trabajo sobre las normas existentes permite ilustrar qué derechos tienen aquellos que tienen contratos de prestación de servicios, incluidos los pensionados que siguen trabajando.

Alcance de concepto
Uno de los argumentos más comúnmente empleados para desconocer los derechos de los pensionados trabajadores cuyos contratos de prestación de servicios se han convertido en realidad en una relación laboral es el concepto del Servicio Civil del Consejo de Estado 1480 del año 2003.

Este dice que no hay posibilidad legal de darse una relación laboral con un pensionado. Por lo tanto, es empleado para negar que existan obligaciones con el pensionado trabajador.

Sin embargo, la consecuencia no es que este no pueda trabajar o que no se le tengan que reconocer derechos, sino que este podría ser vinculado a través de otra modalidad contractual; por ejemplo, los contratos de prestación de servicios, según la interpretación que hace el Ministerio del Trabajo.

El Consejo de Estado dijo esto, principalmente, por el hecho de que no es posible para un pensionado seguir haciendo aportes al Sistema General de Pensiones, como lo exige la Ley 100.

El Consejo de Estado también hizo notar que si se aceptara la vinculación laboral de los pensionados no se podrían aplicar muchas normas laborales, arrancando por la estabilidad, pues es justa causa de terminación del contrato de trabajo el reconocimiento de la pensión de vejez.
Aunque el pensionado no está en la obligación de seguir cotizando a pensiones deberá cotizar a salud (12,5% por cada contrato que tenga) y a riesgos laborales, según el artículo 2 de la Ley 1562 de 2012.

Contrato realidad
En marcado contraste con los contratos de trabajo, los contratos de prestación de servicios, que son los sugeridos para vincular pensionados, se caracterizan por la autonomía e independencia del contratista en el ejercicio de sus labores, carácter temporal de la vinculación, ausencia de subordinación, ausencia de horario de trabajo, posibilidad de prestar sus servicios incluso por fuera de las instalaciones propias del contratante y facultad para utilizar sus propios instrumentos, como lo recuerda en su concepto el Mintrabajo.

Los contratos de prestación de servicios son atractivos para quienes contratan porque no se encuentran regulados por la legislación laboral, razón por la cual no existe un vínculo laboral, sino una relación de orden civil y comercial, no se generan las prestaciones sociales, vacaciones, ni derechos propios de un contrato de trabajo… solo tendrá derecho al pago de honorarios.

Pero dicho atractivo de los contratos de prestación de servicios acaba para el contratante cuando en la realidad hay una relación laboral definida por la actividad personal del trabajador; la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y el salario como retribución del servicio, elementos contemplados por el Artículo 23 del Código Sustantivo de Trabajo subrogado por el Artículo 1 de la Ley 50 de 1990.

Asunto de juez laboral
En el momento en que ello ocurre, los contratos de prestación de servicios que disfrazan o pretendan esconder un vínculo laboral entre las partes se vuelven competencia de los jueces laborales, y de nada vale que los contratantes pidan a un juez declararse impedido con el argumento de que son regulados por normas del Código Civil y el Código de Comercio.

La razón es sencilla, nace entre las partes un vínculo laboral con las respectivas obligaciones que se derivan de todo contrato de trabajo: pago de salarios, prestaciones sociales, vacaciones, seguridad social e indemnizaciones que se causen, al momento de la terminación del trabajo.

“Cuando los contratos de trabajo poseen características que incorporen los elementos esenciales del mismo, se está frente a la figura del contrato realidad. Por tanto, al trabajador solo le bastará con acreditar la existencia de la relación laboral para que opere la presunción legal de contrato de trabajo, con lo cual se invierte la carga de la prueba para el empleador, que la desvirtuará acreditando que esa relación nunca estuvo presidida por un contrato de trabajo, aportando elementos probatorios que le permitan al juez de conocimiento llegar a tal conclusión”, dice el concepto de Mintrabajo.

Nota: Los conceptos emitidos por el Ministerio del Trabajo tienen carácter meramente orientador y no son de obligatorio cumplimiento; se emiten en forma general y abstracta. Sus funcionarios no están facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias. Esto le compete a los Jueces de la República.

Descargue abajo el concepto de Mintrabajo con las normas que puede invocar cuando un contrato de prestación de servicios oculta una relación laboral.