La financiación de litigios: una realidad en el mercado colombiano

Como lo sostiene Whitmer, los litigios son la continuación de los negocios por otros medios. Algunos comerciantes son más propensos a litigar que otros, lo cual obedece a muchos factores, siendo uno de los principales, los costos. Estos incluyen abogados, peritos, cauciones, eventuales costas y, en arbitrajes, los honorarios y gastos del tribunal arbitral. Así, es posible que, por el costo del litigio o la falta de liquidez, una parte opte por no presentar un reclamo legítimo.

Una solución a la anterior problemática es acudir a la financiación de litigios o third party funding (TPF). El TPF es un mecanismo a través del cual un fondo especializado financia los costos de un litigio a cambio de un porcentaje del dinero que se obtiene en el proceso. El financiador asume el riesgo y, como tal, si se pierde el pleito, se pierde la inversión.

Ahora, el TPF no aplica para todo caso. Por el contrario, al ser una inversión, los financiadores buscan pleitos con una cuantía relevante, con un demandado solvente y con una alta probabilidad de éxito. Además, es preferible que el asunto se decida en un lapso relativamente corto. Para valorar los anteriores factores, los fondos hacen un análisis previo del caso, usualmente de la mano de una firma de abogados que conozca el caso y la jurisdicción. Con base en ello, el fondo determinará el porcentaje de retorno de su inversión, todo lo cual quedará plasmado en un acuerdo con el demandante, dueño del pleito.

El TPF no ha sido ajeno a las críticas. Una de ellas es si la parte debe revelar que está siendo financiada, así como la identidad del fondo financiador, ya que esto puede generar conflictos de intereses frente a los árbitros. También se ha debatido si el TPF es en realidad una cesión de derechos litigiosos, con las limitaciones que esto implica, así como el tipo de relación que existe entre el abogado que lleva el caso y el fondo. Incluso, se ha sugerido que el TPF fomenta la litigiosidad y contribuye en agravar la congestión judicial.

Esta última es una crítica infundada, porque los fondos son selectivos al momento de escoger los casos a financiar. Así, los pleitos objeto de financiamiento no son masivos ni temerarios, sino casos con vocación de prosperidad. Se trata de asuntos sobre los cuales se debe ocupar la justicia, al ser causas legítimas. Esto lleva a evitar que se consoliden situaciones injustas o inequitativas e incluso a fomentar el desarrollo jurisprudencial. Más aún, al ser reclamos meritorios, es factible que estos terminen siendo conciliados sin mayor desgaste para el aparato judicial.

El TPF se desarrolló en el mercado anglosajón, caracterizado por los altos costos legales, y ha tenido acogida en arbitrajes internacionales o de inversión donde los procesos son expeditos y las cuantías y los costos elevados. El éxito y la proliferación del TPF ha llevado a que los financiadores amplíen su portafolio para financiar asuntos litigiosos ante las cortes locales, como las colombianas.

Existen fondos interesados en el mercado colombiano donde ya han financiado causas, y se ve particular interés en arbitrajes o acciones de grupo. Son buenas noticias y se evidencia la madurez del mercado colombiano, además, permite que los comerciantes puedan elevar reclamos legítimos que, por razones de costos o iliquidez, hubieran permanecido engavetados, impidiendo, en últimas, que estos den continuidad a sus negocios.