La ligereza en algunos conceptos de la Dian

El numeral 2 del artículo 2º del decreto 1070 de 2013 determina que para calcular la base de retención en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta que se realicen por rentas de trabajo a las personas naturales pertenecientes a la categoría de empleados, se pueden detraer las deducciones a que se refiere el artículo 387 del ET. Una de ellas es un reconocimiento de los gastos asociados con dependientes, en una cuantía que no exceda el 10% del total de los ingresos mensuales provenientes de la relación laboral o legal y reglamentaria del respectivo mes, ni de 32 UVT mensuales ($905.000, año 2015).

Es claro, entonces, que el referido decreto, en una reglamentación armónica de los artículos 329, 383 y 387 del ET, reconoce que la disminución de la base de retención en la fuente por concepto de dependientes procede no sólo para los asalariados, sino también para quienes tienen la categoría tributaria de empleados, esto es, las personas naturales residentes en el país cuyos ingresos se originen, en una proporción igual o superior al 80%, en la prestación de servicios personales, bien sea por salarios, contratos independientes por cuenta del contratante, o por servicios prestados por cuenta y riesgo propios sin el uso de maquinaria o insumos especializados. En este sentido se había pronunciado la Dian en reiteradas ocasiones, como se lee en los oficios 22871, 23999, 36037, 39876, 58990 y 73384 de 2013, y más recientemente el concepto 13196 de 2014. Con base en el reglamento y en la doctrina de la Dian, los contratantes practicaron la retención en la fuente a sus contratistas que tenían la categoría de empleados, y las personas que en las vigencias fiscales 2013 y 2014 tuvieron esa categoría tributaria dedujeron en sus denuncios rentísticos la suma prevista en el artículo 387 ET por concepto de dependientes.

Con el desafortunado pronunciamiento del concepto 33105 del 18 de noviembre, la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la Dian da al traste con un tema que tenía interpretación pacífica, sin el pudor de hacer referencia a la doctrina previa o derogarla. Quizás lo más triste es que mientras los pronunciamientos anteriores incluyen un sólido sustento jurídico, en este último concepto se soporta la conclusión en que la expresión “trabajador” se refiere exclusivamente a personas con vínculo laboral o legal y reglamentario, y por tanto no cobija a los “empleados” definidos en el artículo 329 del ET. Interpretación que sorprende, porque el intérprete trae en forma arbitraria al ámbito fiscal la acepción que da nuestro código laboral a la palabra, cuando el legislador, al definir en la Ley 1607 de 2012 la categoría de empleado, se apartó del uso que tiene la expresión en el plano laboral.

La palabra “trabajador” no está definida en materia tributaria, por lo que se debe acudir a su significado común y obvio. Según el diccionario de la Real Academia, “trabajador” es aquél que tiene un trabajo u ocupación retribuidos. Por ello, en nuestro sentir el Gobierno nacional interpretó con acierto la ley y tuteló el principio constitucional de equidad, cuando permitió con el Decreto 1070 de 2013 la deducción por dependientes a quienes tienen la categoría de empleados, sin distinguir si son asalariados o independientes. La Dian debe rectificar cuanto antes este garrafal error, derogar cuanto antes el concepto 33105 de 2015 y devolver las aguas a su sosegado cauce.