¿Escrow o Holdback? Esa es la Cuestión

En el marco de la negociación de contratos de compraventa de acciones, uno de los puntos que resulta de mayor relevancia es el del esquema de garantía escogido por las partes para operar con posterioridad al cierre de la transacción. ¿Cobra relevancia la indemnización en esta discusión? Absolutamente, la indemnización es el recurso contractual y el mecanismo de asignación de riesgos que se utiliza con el fin de compensar a una parte por los daños sufridos por el incumplimiento de la falta de exactitud o veracidad en las representaciones y garantías otorgadas o de los covenants generales del contrato.

Es común que el llamado “paquete de indemnidad” sea mayormente negociado por las partes teniendo en cuenta que, cumplen con la función de asignar un riesgo y proporcionar certeza jurídica sobre la parte que asumirá dichas obligaciones, y, por otro lado, estableciendo los términos bajo los cuales las partes pueden optar por una indemnización. El comprador tratará siempre de negociar derechos de indemnización amplios y sin calificativos, mientras que el vendedor buscará siempre limitar el alcance, monto y plazo al que estaría expuesto.

Dejando a un lado el acuerdo al que lleguen las partes en materia de indemnidad, un aspecto que resulta neurálgico es la forma en que las posibles obligaciones de indemnidad puedan hacerse efectivas o “liquidas” frente al acaecimiento de un evento indemnizatorio. Es aquí donde resulta importante entrar a evaluar la conveniencia de esquemas de garantía como lo son el escrow o el holdback (entre otros mecanismos que en este artículo no pretendo abordar). ¿Hay en realidad una preferencia frente al uso de uno u otro mecanismo?

La escogencia de uno u otro obedecerá, entre otros factores, a la nacionalidad de las partes, el resultado de las contingencias o hallazgos legales del activo subyacente, la confianza comercial entre las partes, los costos asociados, y el monto a ser considerado como garantía (como parte del precio a pagar por el comprador).

De manera general, el escrow y el holdback en su esencia son lo mismo, o, mejor, buscan lo mismo: retener una porción del precio a pagar por el comprador para soportar o garantizar el pago de posibles incumplimientos a las obligaciones adquiridas. La principal diferencia es que, en un escrow, la parte del precio de compra retenida está en manos de un tercero independiente, que puede ser un banco o una fiducia, mientras que en el holdback es el comprador quien retiene directamente esa parte del precio de compra.

Naturalmente, el comprador preferirá un holdback, ya que le permite retener el control de los fondos, mientras que el vendedor normalmente preferirá que el monto sea retenido por un tercero, pues le resulta más confiable. Ahora bien, a la hora de escoger uno u otro esquema, se debe tener en consideración que el escrow implica un contrato adicional a ser suscrito (no solo con la contraparte sino con un tercero interviniente) y que resulta más oneroso que el holdback. En transacciones recientes, por supuesto de manera muy genérica sin querer ser generalizadores de tendencias, hemos visto que el holdback cobra protagonismo al ser mucho más expedito y sencillo de estructurar de cara al cierre. En todo caso y como lo dijimos anteriormente, cada transacción tiene sus particularidades que hará de cada esquema de garantía sea más o menos conveniente frente a las partes.

*Andrés Felipe Fonseca Struss, Asociado de Gómez-Pinzón.