Conductas de competencia desleal por objeto

La competencia desleal participa de las características jurídicas de la responsabilidad civil extracontractual y, por esta razón, para que se configure, deben estar presentes los elementos estructurales de ese tipo de responsabilidad, claro está, con las particularidades propias del régimen de competencia desleal.

En mi opinión, el régimen del derecho de la competencia desleal en Colombia se fundamenta en la teoría de la responsabilidad por antijuridicidad. Sin embargo, debido a la característica ex – ante que tiene el Derecho de la Competencia, bajo la Ley 256 de 1996, no se requiere que se demuestre la ocurrencia de un daño para que se repute infringida la ley.

Según el abogado Jorge Santos Ballesteros, la teoría de la responsabilidad por antijuridicidad consiste en la obligación de reparar un daño que se ocasione a otra persona en relación causal con el incumplimiento de un deber jurídico sin que exista justificación y, siempre que ese incumplimiento haya afectado o puesto en riesgo el bien jurídico que buscaba proteger la disposición que impuso el deber jurídico incumplido.

Como se dijo, en el caso de los actos de competencia desleal previstos en la Ley 256 de 1996 no se exige que se haya causado un daño, razón por la cual la aplicación de la teoría de la responsabilidad por antijuridicidad en este régimen, implica que solamente debe analizarse si la persona demandada ha incumplido un deber jurídico sin causa que lo justifique y que ese incumplimiento efectivamente haya afectado el bien jurídico protegido por la Ley 256 de 1996 (conductas que tiene por efecto) o, al menos lo haya puesto en riesgo, porque sus actos son objetivamente idóneos para ello (conductas que tienen “por objeto”).

Así lo indicó el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en la Sentencia del 14 de diciembre de 2021, al indicar que los pactos de exclusividad son sancionables cuando:

“(i) sean objetivamente idóneos para “restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de productos o servicios” así tal secuela no se haya producido, evento en que se estructura por objeto; (ii) si, en adición a esa aptitud del pacto, una o las dos consecuencias del artículo se materializa; o (iii) si, a pesar de no ser en principio objetivamente adecuada para generar la restricción o monopolización, tal resultado ocurre, casos estos dos últimos en que se configura por efecto.” (Resaltado fuera del texto).

Al realizar el análisis para determinar si la existencia de cláusulas de exclusividad tienen “por objeto” afectar la competencia, el Tribunal advierte que deben examinarse “varios ingredientes como el tipo de mercado y su tamaño, la sustituibilidad del producto, la participación de cada competidor, la presencia de monopolios y oligopolios, el efecto de la cláusula sobre la eficiencia, el grado de competencia existente y, en general, cualquier factor que influya para la evaluación de esa circunstancia (…)”.

Después de revisar tales aspectos concluyó que “en el proceso no está demostrado que las exclusividades hayan recaído en los establecimientos de comercio de mayor repercusión en el mercado, ni los que tienen más niveles de ventas en el segmento –como expresamente se denunció en el escrito inicial–, así como tampoco que estén ubicados en los puntos que, geográficamente, tengan más influencia en el consumidor, ni que el hecho de figurar en el canal on premise, con base en las pruebas acá recaudadas, reporte algún factor adicional para concluir lo desleal de las exclusividades”.

Y agrega el Tribunal que para la prosperidad de las pretensiones debía demostrarse “una limitación sustancial –y no de cualquier índole– en el acceso de los competidores y la posibilidad de comercializar su propio producto, por la gestación de barreras de las que se desgajen contundentes y significativas talanqueras aptas para causar un detrimento en el libre ejercicio competitivo”.

En definitiva, el análisis del Tribunal muestra que no basta la tipicidad de la conducta, sino que también debe revisarse la antijuridicidad y que, las denominadas conductas “que tengan por objeto” corresponderían a lo que en materia penal se denominan delitos de peligro, las que según ha explicado la jurisprudencia Europea sobre prácticas restrictivas de la competencia, requiere demostrar que la conducta es idónea y apta para producir el efecto que supuestamente generaría.