Oportunismo societario en tiempos de covid-19

La actual coyuntura nos ha presentado un nuevo panorama del país, no solo estamos combatiendo una pandemia a nivel mundial con todos los retos que ello implica, sino que también, desde el punto de vista societario, nos encontramos frente al reto de prevenir el llamado oportunismo societario por parte de algunos accionistas.

La presencia de accionistas que quieren sacar provecho de la situación es una realidad sobre la que el derecho no puede ser indiferente. En tal medida, la presente columna pretende explicar brevemente uno de los mecanismos que el derecho societario colombiano ha diseñado para enfrentar el oportunismo de los accionistas.

Uno de los problemas de agencia más comunes que se presenta en el contexto societario es el de los accionistas mayoritarios con los minoritarios. Este problema se presenta, básicamente, como consecuencia de la natural condición humana de querer obtener mayor provecho personal en las actividades que se desarrollan. Es común, entonces, que los mayoritarios tiendan a tener una conducta oportunista frente a los minoritarios, al momento de tomar decisiones.

En tal medida, una conducta tristemente frecuente es que ese mencionado oportunismo se presente al momento de capitalizar compañías. En esta medida, la Delegatura de Procedimientos Mercantiles ha explicado en diferentes oportunidades que, cuando una capitalización no responde a los intereses sociales y, por el contrario, es utilizada como una herramienta para obtener un provecho ilegítimo o causar perjuicios a los demás, piénsese, por ejemplo, en los perjuicios que se ocasionan a un accionista minoritario al diluir su participación social, se entiende que la capitalización es abusiva y nos encontramos frente a la figura jurídica del abuso del derecho de voto.

En este sentido, debe indicarse que la jurisprudencia societaria ha establecido una serie de elementos que, en caso de probarse, indican al juez que se encuentran frente a una conducta abusiva por parte del accionista. Tales elementos se pueden sintetizar en los siguientes:

_ Existencia de una intención lesiva
_ Existencia de un conflicto intra societario previo
_ Existencia de actuaciones sigilosas
_ Ausencia de justificación de la postura del voto
_ Que las decisiones controvertidas hayan tenido por efecto el daño a un tercero o, incluso, la simple intención de causar daño.
_ Los móviles de la capitalización tengan un propósito ilegitimo.

Las capitalizaciones abusivas, pueden perseguirse judicialmente a través de la acción de abuso del derecho del voto. Esta acción surgió a la vida jurídica a través del artículo 43 de la Ley 1258 de 2008 como una acción exclusiva para compañías del tipo de la SAS y, posteriormente, se extendió a todos los tipos societarios.

Sin duda, esta época de crisis conlleva que el natural oportunismo de las personas salga a flote, por lo que no serán pocas las decisiones abusivas que se produzcan en los máximos órganos sociales. En este sentido, la invitación es para los accionistas, no necesariamente los minoritarios, teniendo en cuenta que el abuso del derecho puede manifestarse también bajo la modalidad de abuso de minoría y de paridad. Para que estén atentos si se encuentran frente a una decisión que lesione sus derechos como, por ejemplo, una capitalización abusiva.