¿Nuevos hechos generadores de ICA en Medellín?

La reforma tributaria estableció un precedente importante en lo que atañe a la creación de estrategias para la tributación de actividades relacionadas con la economía digital. Por ejemplo, el aún pendiente de reglamentación, artículo 180 de la Ley 1819 de 2016 previó un mecanismo de retención en la fuente a título de IVA para los servicios audiovisuales (música, videos, películas y juegos) que fueran prestados por sociedades ubicadas en el exterior a usuarios colombianos, es decir, gran parte de los servicios prestados por las aplicaciones de nuestros dispositivos móviles.

Sin embargo, pese a que a que el ánimo de fiscalización parecía ocuparse exclusivamente de tributos de orden nacional, el Concejo de Medellín sorprendió en 2017 con la expedición de un nuevo Estatuto tributario, mediante el cual se reglamentó la causación del ICA frente a la operación de actividades propias de la economía digital.

De acuerdo con ello, el artículo 44 del Acuerdo 066 de 2017 consagró que las actividades industriales, comerciales y de servicios desarrolladas a través de las nuevas tecnologías de la información estarían gravadas por el ICA en la jurisdicción de Medellín, especificando cinco tipos de negocios que podrían propiciar su causación; los servicios de procesamiento y almacenamiento masivo de datos, las plataformas de economía colaborativa, los servicios de descarga o consumo en línea de contenidos digitales, la prestación de servicios de uso de plataformas de correo y la venta de bienes y servicios a través de plataformas de comercio electrónico.

Esta disposición propicia varios debates. Uno versa sobre los límites del principio de legalidad y la potestad tributaria de los organismos territoriales de representación popular, en tanto, aparentemente, la disposición en mención describe nuevos supuestos de hecho no contemplados inicialmente en la Ley 14 de 1983 para la causación del ICA.

Por otra parte, la expedición del nuevo Estatuto Tributario de Medellín también evidencia el rezago normativo de varias de las regulaciones tributarias de los demás municipios del país - que en algunos casos ni siquiera han integrado la jurisprudencia del Consejo de Estado y las disposiciones de la Reforma tributaria en cuanto a ICA, lo que deriva en problemas jurídicos asociados con la potestad tributaria de cada municipio, y por lo tanto, en conflictos de territorialidad y causación del Impuesto en virtud de la naturaleza de las actividades que se pretenden gravar.

De acuerdo con ello, por ejemplo, ¿cómo podría determinarse la causación del hecho generador del ICA previsto para actividades comerciales a través de sistemas de descargas y contenido digital, si la transacción se adelanta de forma simultánea en dos lugares distintos? ¿Cuál sería la concreción del hecho generador? Por otra parte, suponiendo que una la Compañía tiene domicilio en Medellín, ¿los usuarios de una plataforma de comercio deberían practicar retención en la fuente a título de ICA a dicha Compañía por las comisiones que perciba? ¿El vendedor de la plataforma debería inscribirse como contribuyente de ICA en el municipio?

Los anteriores interrogantes denotan el inicio de problemas jurídicos que podrían obstaculizar el desarrollo económico de estas tecnologías en el municipio, por ello, considero que los regímenes de tributación territorial deberían incentivar su inversión a través de mecanismos distintos a la fiscalización.