El propósito común de los socios o accionistas de generar riqueza se ve frustrado cuando existe un controlante con apetito voraz, ávido de recursos de la sociedad quien realiza todo tipo de maniobras que le permitan cumplir tal cometido.
Este fenómeno tiene su fuente en el segundo y más común de los problemas de Agencia, el cual se suscita en América Latina en regiones donde se acentúa el modelo de concentración del capital. Este es el caso colombiano, donde las empresas están sujetas al control de un individuo, familia u otra sociedad. Este problema se produce por la disparidad de intereses en la relación entre accionistas o socios mayoritarios controlantes vs los minoritarios (majority stockholder vs minority stockholder) debido a la presencia de intereses disímiles entre ellos donde cada uno busca la maximización de su propia utilidad, especialmente la pecunaria.
La doctrina especializada[1] ha denominado este fenómeno como “self dealing transactions” es decir la autogestión a favor del controlante, también llamada “Tunneling”, según las cuales, los que controlan una empresa pueden utilizar su poder para desviar la riqueza de la sociedad hacia ellos mismos.
A continuación, se analizará cada una de las prácticas abusivas del controlante para alcanzar su ideal de apropiarse de los recursos de la sociedad y de los accionistas minoritarios.
1) Apropiación de flujos de caja o efectivo (cash flow tunneling) → Es una práctica que busca desviar o distraer los flujos de caja de la sociedad, hasta hacerse pago de dividendos de facto exclusivamente a favor suyo, sus familiares y/o vinculados, frustrando el retorno de la inversión a los minoritarios. Esta práctica se concreta en: usar los recursos de la sociedad en el pago de obligaciones personales como el pago de tarjetas de crédito, auto préstamos sin interés, pago de viajes, viáticos y gastos de representación, etc. Así como, la celebración de contratos entre el controlante y la sociedad o las sociedades de este.
2) Apropiación de activos (asset tunneling) → mediante la venta de activos se distraen recursos y se disminuye el valor de la sociedad a través de la enajenación global del activos o constitución de una nueva sociedad paralela con el propósito de transferir los activos hacía esta, etc.
3) Apropiación de capital (equity tunneling) → es el aprovechamiento injustificado del controlante a través de maniobras y operaciones de aumento de su participación y dilución de los minoritarios afectando su porcentaje en el capital. Siendo estas las capitalizaciones abusivas dilusorias, el aumento del valor nominal (reverse-stock split), y la fusión sin adscripción (cash-out merger), entre otras.
Como se expuso anteriormente, hay múltiples prácticas que implementan los accionistas mayoritarios para apropiarse de los recursos de la sociedad. Sin embargo, también se ha identificado otras formas de abuso con miras a transgredir y/o disminuir los derechos políticos, tales como:
El abuso del derecho de voto por parte del accionista mayoritario a través del bloqueo de acciones sociales de responsabilidad, remoción de administradores, el abuso de mayoría en la aprobación de decisiones sociales y los monopolios de gestión.
Conforme lo anteriormente expuesto, es imperioso denotar que los accionistas minoritarios cuentan con diferentes medios para evitar que un controlante los oprima con impunidad, es decir acciones que protejan sus derechos patrimoniales y políticos, para lo cual el régimen societario colombiano prevé las siguientes acciones o remedios:
Las acciones de abuso del derecho de voto, inexistencia e impugnación de decisiones sociales, acción de reconocimiento de los presupuestos que dan lugar a la sanción de ineficacia, de nulidad del contrato de sociedad, desestimación de la persona jurídica por interposición y extensión, nulidad de actos defraudatorios, y de impugnación de negocios societarios por incursión en conflicto de interés por parte de los administradores.
[1] La Porta, López de Silanes, Shleifer y Vishny
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