Abogados, en deuda de demandar correctamente

Por regla general, la responsabilidad supone la existencia de una conducta, un daño y un nexo causal entre la conducta y el daño. Esta regla, a pesar de nacer en el seno del derecho de la responsabilidad civil, es aplicable también al derecho administrativo sancionatorio, incluido aquel que castiga el incumplimiento de deberes tributarios.

Sin embargo, reformas realizadas por la Ley 1819 de 2016 -particularmente al principio de lesividad, el de proporcionalidad y a la sanción por no enviar información- han permitido que los actos administrativos de la Dian esquiven la estimación de sanciones equitativas y proporcionales a los daños causados. Esto, y la ausencia de pronunciamientos del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, han generado situaciones abiertamente injustas para contribuyentes que se ven sometidos a sanciones inmensas por omisiones que causan daños mínimos.

De acuerdo con el principio de equidad tributaria -artículo 363 Constitucional- solo pueden ser objeto de sanción aquellas conductas que incumplan deberes tributarios y que causen daños a la administración. Igualmente, en virtud del mismo principio, las sanciones que se impongan deben ser proporcionales al daño que se ocasione a la administración.

Así lo afirmó la Corte Constitucional en sentencia C-160 de 1997 y ha sido ratificado por el Consejo de Estado (v.g. la sentencia del 9 de agosto de 2018, CP. Julio Piza Rodríguez). No importa si el daño que se alega se comete en contra de la capacidad de fiscalización o frente al recaudo mismo: toda sanción debe ser proporcional y justa.

Por ello, en mi opinión, es extraña al principio de equidad tributaria aquella disposición que establece la existencia de lesividad siempre que se omita un deber tributario -parágrafo 1 del artículo 640 ET- o aquella que impone una sanción fija por no enviar información sin que sea posible graduarla atendiendo a la magnitud del daño (Numeral 1 del artículo 651 ET). Piénsese en el caso de dos personas a las que le solicitan información, dentro de un proceso de determinación del impuesto de renta, por un total de $1.000 millones y nunca la entregan. Asúmase que una de ellas declaró y pagó correctamente su impuesto mientras que la otra nunca lo hizo. Bajo las disposiciones legales actuales, contrarias -itero- al principio de equidad tributaria pero que hoy la Dian aplica, las dos personas tendrían la misma sanción a pesar de que, claramente, el daño que ocasionan a la administración es distinto. Mientras en uno de los casos hay daño solamente frente al proceso de fiscalización, en el otro lo hay también ante el recaudo.

Infortunadamente, no hay pronunciamiento alguno del Consejo de Estado que de alguna forma aplique las disposiciones de la Ley 1819 de 2016, i.e. aquella que estableció la actual redacción de las normas citadas. Tampoco se ha analizado la constitucionalidad de ninguna de las dos normas: al parecer, todas las demandas han sido inadmitidas por incumplimiento de los requisitos formales. Los abogados, al menos aquellos interesados por el derecho tributario, están en deuda de presentar una demanda de inconstitucionalidad en contra de dos disposiciones abiertamente contrarias a la equidad tributaria. Yo ya tengo lista la mía.