Las cláusulas de certeza de fondos o SunGard provisions

Denominadas “SunGard” por una adquisición en el año 2005, los SunGard provisions (comúnmente denominadas como cláusulas de certeza de fondos) tienen como objetivo alinear los condicionantes de la financiación y las disposiciones del respectivo contrato de compraventa en los commitment papers de la financiación.

Prácticamente en todas las transacciones de adquisición, el vendedor declara al comprador acerca de la condición del target, la validez de los documentos de la transacción, la estructura corporativa, la situación financiera y los negocios, el cumplimiento de la ley, entre otros asuntos que dependen del tipo de target y de la naturaleza de la transacción. Lo mismo ocurre en prácticamente todas las financiaciones; el deudor efectúa declaraciones similares a sus prestamistas.

En financiaciones, estas declaraciones usualmente se realizan, entre otras, en la fecha de firma y en la fecha de cada desembolso. Del mismo modo, un contrato de compraventa incluye declaraciones y garantías del vendedor, y la veracidad de estas declaraciones será una condición precedente para la obligación del vendedor de cerrar la transacción.

No obstante lo anterior, una cuestión que el vendedor, el comprador y los prestamistas en una adquisición financiada deben abordar es que las declaraciones y garantías que el vendedor efectúa bajo el contrato de compraventa nunca son idénticas a las declaraciones y garantías exigidas por los prestamistas. Esta disparidad en la condicionalidad siempre ocurre cuando se trata de un comprador estratégico dado que los prestamistas exigen que el comprador haga declaraciones sobre sí mismo, así como sobre el target de la adquisición (y el comprador, por supuesto, exige únicamente declaraciones sobre el target).

Sumado a lo anterior, hay aspectos que son de especial interés y fundamentalmente relevantes para los prestamistas, los cuales simplemente no están cubiertos por las declaraciones del vendedor bajo el contrato de compraventa. Por último, y más sutilmente, hay diferencias de énfasis en las declaraciones; aunque tanto el comprador como sus prestamistas tienen el deseo de que las declaraciones del vendedor cubran los gravámenes existentes, por ejemplo, es probable que las declaraciones sobre esta cuestión exigidas por los prestamistas sean mucho más detalladas que aquellas exigidas por el comprador al vendedor.

En lo que respecta a las declaraciones y garantías, la estructura SunGard es aquella en la que las únicas declaraciones y garantías que deben ser realizadas al cierre de la financiación son (i) aquellas del contrato de compraventa relativas a su objeto, que son importantes para los intereses de los prestamistas y que permitirían al comprador rescindir el contrato de compraventa si fueran falsas; y (ii) determinadas declaraciones básicas relativas al comprador establecidas en los documentos de financiación. Cabe anotar que, actualmente, el concepto de SunGard es empleado en prácticamente todas las financiaciones de adquisición en Latinoamérica.

Finalmente, el enfoque SunGard equilibra los distintos intereses del vendedor, del comprador y de los prestamistas. El vendedor y el comprador tienen la certeza de que sólo las declaraciones fundamentales, en caso de incumplimiento, darán lugar a un fracaso de la financiación, mientras que los prestamistas tienen la seguridad de que no se quedarán sin una solución eficaz en caso de incumplimiento material de una de las declaraciones distintas aquellas incluidas bajo SunGard.