Hoy están en curso negociaciones con concesionarios para la prórroga de períodos exploratorios para los contratos offshore con compromisos adicionales como la perforación de pozos, para la inclusión de derechos sobre los yacimientos no convencionales y para la negociación sobre la extensión de contratos con Ecopetrol, al tiempo que se presenta un proyecto de ley que pretende prohibir las prórrogas automáticas y limitar la facultad de la administración de negociar la renovación de los contratos.
Hay dos aspectos atados al análisis de las modificaciones a los contratos estatales: la posibilidad jurídica de acordarlo y su conveniencia. En cuanto a lo primero, como regla general, es posible hacerlo siempre que se cumplan con los supuestos establecidos en la norma legal o contractual.
Tradicionalmente se ha consagrado la posibilidad de que los contratos estatales puedan ser modificados, ya sea en su alcance, en su valor o en su plazo de ejecución. La razón última que justifica la modificación es la necesidad de alcanzar la finalidad del contrato y de lograr los fines del Estado, ya se trate, por ejemplo, de recuperar el equilibrio económico o de adecuar la prestación del servicio a las nuevas exigencias.
Cuando se trata de modificar el contrato para prorrogar su término, no puede hacerse en violación del principio de planeación, debe justificarse por razones autorizadas por la ley, debidamente probadas y fundamentadas y no corresponder a objetos nuevos, como lo ha dicho la jurisprudencia. No hacerlo así es atentar contra el principio de libre concurrencia y de selección objetiva.
En la historia de los contratos de exploración y explotación de hidrocarburos hay diversas formas de tratar el tema de las modificaciones en cuanto al plazo de ejecución. Los antiguos contratos de concesión consagraban prórrogas en los períodos de exploración y de explotación, incluyendo la llamada opción de prórroga para el concesionario, con base en la cual quedaba a decisión de éste la prolongación del plazo por un período de 10 años para la explotación.
Mientras estuvo Ecopetrol como administrador de las áreas, entre 1974 y 2003, los contratos de asociación no incluyeron tal facultad de prórroga, ni fue política convenirla, no obstante estar regidos por el Derecho Privado que ciertamente lo permitía. Solamente a partir de la adopción de la política de renegociación de las extensiones de los contratos en etapa de producción, como estrategia para alejar la posibilidad del desabastecimiento, Ecopetrol y algunos contratistas convinieron los términos de las extensiones con contraprestaciones en favor del Estado.
En la actualidad, los contratos de la Agencia Nacional de Hidrocarburos incluyeron una fórmula que permite prórrogas periódicas por 10 años hasta el límite económico del campo, siempre que se esté cumpliendo con ciertas condiciones y que se comprometa con unas contraprestaciones adicionales en favor de la administración estatal. Igualmente están preestablecidos los términos en que podrían darse las prórrogas del período exploratorio.
En cuanto a la conveniencia, las modificaciones no son buenas o malas como regla general, si no se analizan caso por caso. Para este efecto resulta muy útil contar con definiciones previas de política que permitan alejar la discusión de elementos coyunturales y accidentales, aplicables de manera general, para evitar suspicacias de querer beneficiar o perjudicar en particular a un contratista.
La fórmula adoptada por parte de Ecopetrol, en su momento, de evaluar la conveniencia de las prórrogas a la luz de la estimación de los ingresos futuros, tanto en manos del concesionario como en manos de la entidad estatal, resulta una fórmula muy importante para el análisis, pero no única ni definitiva. Ciertamente pueden existir otros factores de estrategia que intervengan en el análisis y que permitan valorar esa conveniencia con los demás elementos circunstanciales del caso, incluyendo las variables condiciones del mercado.
Es innegable que al Estado le puede convenir una renegociación de un contrato para evitarse el proceso de una nueva adjudicación, por los costos, los tiempos y el desgaste que esto genera, siempre que se cuente con la garantía de que el contratista actual cuenta con las capacidades para satisfacer las necesidades de la administración.
Estas reflexiones conducen a pensar que es útil que la entidad estatal cuente con la flexibilidad para disponer su estrategia de negociación en cada situación que permita la redefinición de términos en la relación a largo plazo, es decir, sin las ataduras que pudieran imponerse en normas de consagración legal.
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