Cómo determinar la existencia de una Inversión-Ciadi

En el Arbitraje Internacional de Inversiones, promovido bajo las normas del sistema Ciadi, mucho se ha discutido acerca de la definición del término inversión. No es para menos, cuando según lo establecido en el Convenio de Washington, es un criterio de procedimiento para que cualquier Tribunal Arbitral pueda conocer de la controversia. Este criterio, ha sido denominado como Ratione Materiae.

A lo largo de la historia, en las relaciones internacionales que emprende el Estado por medio de los Tratados Bilaterales de Inversión, se ha tratado de zanjar la discusión de la definición de inversión, cuando de protección de inversionistas privados se trata.

Es evidente que los marcos regulatorios sobre los cuales se enmarcan las relaciones internaciones entre Estados, son demasiado antiguos. A lo cual, es evidente que con el transcurrir del tiempo, el término de inversión ha venido evolucionando conforme lo ha hecho la globalización, o las relaciones comerciales alrededor del mundo.

Cabe mencionar que, la idea inicial que los redactores del Convenio de Washington, fue que los Estados cuando suscribieran sus Tratados Bilaterales de Inversión, definieran a su arbitrio, lo que debía entenderse por Inversión para las partes.

Ahora bien, con el transcurrir del tiempo y con la resolución de diferentes disputas bajos las normas del sistema Ciadi, muchos Tribunales arbitrales se encontraron con el problema de la ambigüedad con la que se definía el término inversiones en los Tratados de Inversión de primera, segunda o tercera generación, que hoy día, algunos siguen vigentes.

Por ende, decidieron los Tribunales arbitrales, crear unos criterios objetivos por medio de los cuales, se pudiera definir de forma clara y precisa el término inversión, complementando de cierta forma, lo definido por los Estados en sus Tratados Bilaterales de Inversión.

El laudo Salini Costruttori S.p.A., e Italstrade S.p.A. contra la República de Marruecos de 2001, fue un caso hito en este punto, ya que el Tribunal consideró pertinente aplicar un criterio objetivo para determinar la existencia de una inversión, ya que el término definido en el Tratado Bilateral de Inversiones entre Italia y Marruecos, no era claro y preciso.

Conforme a lo anterior, los criterios objetivos que se tuvieron en cuenta a la hora de definir el término inversión a la luz de este caso, fueron, La contribución de la inversión; Asunción del Riesgo; Duración y Contribución al desarrollo del Estado receptor de la inversión.

Con el pasar de los años, nuevos criterios objetivos, han surgido para definir el término de inversión, es el caso del Tribunal arbitral conformado para el caso Phoenix Action Ltda contra la República Checa, en 2009. Donde contempló un criterio adición, el cual consiste en que las inversiones deben desarrollarse de conformidad con la legislación del Estado receptor.

Hoy en día es evidente que la definición de inversión debe ser volátil, con el objetivo de encajar con las dinámicas económicas globales. Por ello, se ha creado a la par, un criterio subjetivo, donde de una forma razonable, toda actividad desplegada por el inversionista en el Estado receptor de la inversión, puede ser considerada como inversión.

Concluyo entonces que, el término inversión, es fundamental para el arbitraje de inversiones a la luz de las normas del Ciadi, por ende, debe existir volatilidad en su definición, toda vez que no sería coherente que, al ritmo de la economía o los mercados globales, no pueda definirse el término de inversión.