Régimen jurídico aplicable a los subcontratos

Mucho se discute acerca del régimen jurídico que debe aplicarse a las relaciones contractuales suscritas en el marco de Convenios Asociación, celebrados entre entidades sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad y Entidades Estatales; supervisores, interventores, y al interior de las Entidades del Estado, se debate constantemente la problemática suscitada por la falta de rigurosidad legislativa frente a la materia. Sin embargo, puede hacerse un análisis sistemático respecto a las disposiciones del ordenamiento jurídico y las decisiones adoptadas por los tribunales nacionales.

Debe entenderse por subcontratación, como aquellos negocios jurídicos conexos a un contrato o convenio principal, entendido como un contrato accesorio, que por su objeto consiste en asegurar o desarrollar un contrato principal, definición contenida en el Código Civil colombiano, artículo 1499.
Aplicado el concepto de subcontratación a la contratación estatal, el Consejo de Estado, ha definido que es el negocio jurídico accesorio entre un contratista del Estado y un tercero, con el fin de ejecutar las obligaciones encomendadas al contratista del estado.

Entendido lo anterior, ha definido la misma corporación, que el negocio jurídico accesorio que surge entre el contratista del Estado y el tercero, es una relación jurídica autónoma, es decir independiente de la relación preexistente entre el Estado y el contratista del Estado, en ejecución del convenio de asociación celebrado.

Por ende, las obligaciones adquiridas en el negocio jurídico accesorio, son exigibles únicamente entre quienes suscribieron dicho negocio jurídico, dejando de lado la posibilidad a que la exigibilidad en el cumplimiento de obligaciones contraídas en el subcontrato, sean reclamadas por parte de la Entidad del Estado, limitándola únicamente a la exigibilidad por el incumplimiento de las obligaciones del contratista del estado.

Es atinente analizar entonces, qué régimen jurídico le es aplicable a los subcontratos estatales, lo cual el Consejo de Estado, se ha analizado que la relación jurídica que surge entre el contratista y el subcontratista puede tener una naturaleza privada o pública, dependiendo de la naturaleza del subcontratista, pues, por una parte, puede estar sujeta al derecho privado o, en caso de que el subcontratista sea una Entidad Estatal, se gesta una relación de derecho público.
Ahora bien, con independencia de la naturaleza jurídica que se predique de este contrato, los acuerdos que se celebren entre el contratista y el subcontratista no afectan las condiciones establecidas en el pliego de condiciones y el contrato estatal del cual depende.

Además, el Decreto 092 del 2017, establece en su artículo 7, que el contratista del Estado, deberá entregar a la Entidad del Estado, la información relativa a los subcontratos, dicha información es, los datos de referentes a la existencia y representación legal de la entidad con quien contrató y la información de los pagos respectivos.

Por lo analizado, se desprende que el régimen jurídico aplicable a los subcontratos celebrados en el marco de un convenio de asociación, es el régimen privado, salvo cuando el subcontratista sea un Entidad del Estado. Por otro lado, la remisión de información del subcontrato, es necesaria para acreditar la calidad del subcontratista y los respectivos pagos.