La fiducia en garantía o con fines de garantía no es una garantía mobiliaria

En varios foros académicos en los que he tenido la oportunidad de participar, algunos colegas han sostenido que un contrato de fiducia con fines de garantía sobre bienes muebles es una garantía mobiliaria, pues la finalidad de este negocio fiduciario puede tener “como efecto garantizar una obligación con los bienes muebles del garante” y, por ende, encajaría dentro de la definición legal de garantía mobiliaria. En mi opinión, como lo he expresado en múltiples foros académicos en varias ciudades del país, desde la expedición misma de la ley, esa postura es errónea, al menos por las siguientes razones:}

Si en efecto fuera una garantía mobiliaria, que no lo es, así se hubiera expresado en la propia ley como se hizo, entre otros, respecto de la venta con reserva de dominio, la cesión en garantía, la consignación con fines de garantía o la prenda. Ciertamente no imagina uno, una omisión tan mayúscula tratándose de una de las garantías más relevantes en Colombia al momento de la expedición de la ley de garantías mobiliarias, especialmente cuando el legislador hizo un verdadero esfuerzo por enumerar todo lo que se le pasó por la mente que podría encajar en la noción de garantía, al punto de haberse referido de manera expresa a más de 15 o 20 tipos de garantía, dependiendo de la forma en que se cuenten y agrupen. Es importante tener en cuenta sobre este punto, que por expreso mandato legal el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, por lo que resulta de la mayor relevancia la enumeración que se hizo de muy buena parte de las garantías hasta entonces vigentes dejando por fuera a la fiducia.

Pero puede que haya sucedido. Si, puede que entre las más de 15 o 20 tipologías contractuales el legislador no se hubiera percatado que existía en Colombia la fiducia con fines de garantía sobre bienes muebles y, si nada hubiera dicho sobre la fiducia, sería ciertamente debatible que estuviéramos frente a una garantía mobiliaria en virtud de la cláusula general de la ley que prevé en suma, que se considerarán garantías mobiliarias toda operación que tenga como efecto garantizar una obligación con los bienes muebles del garante. Sin embargo ello no fue así, ni dicha tesis es aceptable. En efecto, el mismo artículo que omitió mencionar la fiducia como uno de aquellos muchos contratos que se considerarían garantía mobiliaria, en su parágrafo (sobre ámbito de aplicación) estableció que “al contrato de fiducia en garantía se aplicará lo dispuesto en la presente ley en lo referente al registro, la oponibilidad y la restitución de la tenencia del bien objeto de comodato precario”. Adviértase que la ley no dice “entre otros” o “además”, sino que hace un listado taxativo de aquello a lo que aplica la ley en materia de fiducia, por lo que, en mi opinión, es claro que se trata de un ámbito de aplicación restringido a las materias recién enunciadas.

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Pero además, si fuera en efecto una garantía mobiliaria con base en la cláusula general de aplicación que hemos mencionado, lo establecido en el parágrafo carecería de efectos, pues la aplicación de la ley en materia de registro y oponibilidad se daría por ser garantía mobiliaria y por la simple aplicación de las reglas generales, que harían innecesaria cualquier aclaración en ese sentido. En otras palabras, aceptar la tesis contraria equivaldría a sostener que respecto de cada tipo contractual al que le aplicara la norma, se le incluyera una norma especial que dijera lo que ya regula de manera general y extendida la ley. En cuanto a la mención a la restitución de la tenencia en el comodato precario, también hubiera sobrado su mención en el parágrafo pues ello se derivaría de suyo del artículo 77 de la propia ley, salvo que, como creemos, estuviera enumerando expresamente los limitados asuntos a los que aplicaba la ley en materia de fiducia. La única mención entonces que hubiera producido algún efecto, de aceptar la tesis errónea de que se trata de una garantía mobiliaria, sería la que regula el cambio sobre el registro relevante para efectos del artículo 55 de la ley 1116 de 2006. En suma, la única interpretación en virtud de la cual el parágrafo del artículo 3 de la ley produciría efectos, es aquella según la cual, la ley incluyó en el mismo artículo de ámbito de aplicación, los fenómenos limitados a los que aplica la ley de garantías mobiliarias en materia de fiducia con fines de garantía. Naturalmente, aplicando la misma regla de interpretación contractual, el sentido en que la norma produce algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno.

Ahora bien, y ello dice con la intención o espíritu de la norma, acudimos a lo que la propia ley expresa como la “historia fidedigna de su establecimiento”. Al efecto dos comentarios. En primer lugar, al conversar en su momento con dos miembros de la comisión redactora de la ley, me expresaron como dicha comisión, con muy buen sentido en mi opinión, había decidido no cambiar lo que ya estaba funcionando bien y, en ese loable propósito, se había decidido no meterse con la fiducia en garantía, salvo en lo que dice con los temas a los que se refiere el parágrafo del artículo 3. En segundo lugar, al acudir a la fuente natural del espíritu del legislador, la exposición de motivos, se encuentra una muy limitada referencia a la fiducia en garantía, limitada de manera específica y restringida a su sistema de registro.

Finalmente, como si lo anterior fuera poco, el Decreto 1835 de 2015 en el parágrafo tercero del artículo 2.2.2.4.2.4, establece que a los negocios fiduciarios con fines de garantía y fuente de pago les aplicarán los mecanismos de pago establecidos en el respectivo contrato, y no los mecanismos especiales dispuestos para las garantías mobiliarias. Ello es natural y sólo se explica entendiendo que no se trata de una garantía mobiliaria.

Con este abrebocas, en la siguiente columna expondré los importantes efectos que tiene entender que la fiducia con fines de garantía no es una garantía mobiliaria, especialmente en materia concursal. Posteriormente presentaré, seguramente en una subsiguiente oportunidad, el que considero correcto entendimiento del régimen vigente en materia concursal tratándose de fiducia con fines de garantía, sobre el que he tenido oportunidad de oír posiciones encontradas y ciertamente contrarias a la tesis que acabo de presentar.

*El presente escrito refleja exclusivamente la posición del autor y no la de la firma ni la de ninguno de sus socios o abogados.