Aplicación de la regla de la discrecionalidad

En Colombia la Ley 222 de 1995 establece el régimen de los administradores. En ésta se determinan los sujetos regulados por ese estatuto y los principios generales de los mismos, que consisten en actuar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. La responsabilidad de ellos se compromete cuando incumplen un deber o una obligación.

El principio de actuar con la diligencia del buen hombre de negocios, conduce a que al administrador se le impongan responsabilidades altísimas, ocasionando que estos tengan muy pocos incentivos para asumir los riesgos necesarios que toda compañía requiere, pues cualquier efecto desfavorable, les sería imputable. 

Sin embargo, el hecho que un administrador haya tomado una decisión que genere efectos adversos, no significa que éste sea culpable, pues dicha consecuencia no constituye per se falta de diligencia. De igual manera, el deber de diligencia de los administradores, no es una obligación de resultado, sino una de medio, por lo cual, estos deben poner todo su esfuerzo y conocimiento en intentar obtener los mejores resultados, pero no, por ende, pueden garantizarlo.

Por lo anterior, es absolutamente indispensable que los administradores tengan un incentivo para que puedan actuar con la discreción necesaria para asumir riesgos empresariales, sin miedo a que sus decisiones sean juzgadas posteriormente. Así, en el derecho comparado se aplica la regla de la discrecionalidad (business judgement rule), donde los jueces deben abstenerse de inmiscuirse en las decisiones adoptadas por los administradores y en el análisis económico de las mismas. De esta manera, en el derecho comparado, los administradores son autónomos para tomar decisiones, mientras éstas sean tomadas con base a un juicio razonable y suficientemente informado, quedando así a salvo de revisiones posteriores.

En Colombia, la posibilidad de aplicar la regla de la discrecionalidad es un tema muy polémico y existen posiciones a favor y en contra. Según algunos tratadistas, nuestro ordenamiento tiene una serie de provisiones muy claras en torno a la responsabilidad de los administradores, cosa que evidentemente sería contradictorio con aplicar dicha regla.

En mi opinión, la regla de la discrecionalidad tiene cabida en nuestro ordenamiento y por ende, debería ser aplicada. Lo anterior, por cuanto los jueces no deberían juzgar la diligencia de los administradores a posteriori, cuando no se haya configurado por parte de los mismos una violación a sus deberes generales ni específicos (en nuestro caso, a la buena fe, lealtad y diligencia). Adicionalmente, los administradores deben tener la suficiente discrecionalidad para tomar decisiones de negocio de la empresa, sin miedo a que éstas vayan a ser juzgadas posteriormente. Igualmente considero que esto ayudaría a que los administradores tengan la plena libertad para tomar las decisiones que consideren las mejores, con el fin de cumplir el objeto social de la empresa.