El régimen SIMPLE como alternativa al régimen ECE

Empresas y empresarios colombianos con operaciones en distintas jurisdicciones, se enfrentan constantemente al riesgo de duplicación tributaria que ocasiona el régimen de Entidades Controladas del Exterior (“ECE”). Según este régimen, se obliga al residente fiscal colombiano a transparentar las rentas que el Estatuto Tributario llama “pasivas” que obtengan vehículos controlados del exterior en donde cuenten con más del 10% de participación. Naturalmente, esto implica que dichas rentabilidades tributen de manera adicional en Colombia, aun cuando estas no hayan sido percibidas realmente por el beneficiario nacional.

Si bien es comprensible la perspectiva antiabuso de este tipo de reglas, en ocasiones cuesta trabajo entender la manera en que algunos de estos “ingresos pasivos” pueden considerarse como tal. Por ejemplo, resultaría claro que la actividad del desarrollo inmobiliario y la construcción corresponde a una actividad del sector real, activa por naturaleza. Sin embargo, con una interpretación formalista del artículo 884 del Estatuto podría llegar a entenderse que este tipo de actividades generan ingresos “pasivos”, sobre la base de que se trata de “ingresos provenientes de la enajenación de activos que generan rentas pasivas” (inmuebles).

Al margen de estas discusiones, es importante explorar caso a caso las alternativas que permitan al empresariado colombiano expandir sus operaciones de manera internacional, sin sufrir los traumatismos que generan los escenarios de doble tributación económica generados por los esquemas antiabuso de las administraciones de impuestos de los países. Claro está, siempre en el marco de la legalidad y la honestidad tributaria.

El régimen SIMPLE de tributación podría dar respuesta a algunos de estos puntos en particular. De manera que sería ideal que cada contribuyente, con un ejercicio empresarial independiente, analice su aplicación y determine la conveniencia o no de su implementación en concreto. Es importante considerar que este régimen no puede ser aplicado por empleados o personas que desarrollen una relación que califique como contrato realidad.

Además de los beneficios muy bien conocidos del régimen SIMPLE de tributación, debe considerarse la imposibilidad práctica de aplicación del régimen ECE. Es decir, los empresarios contribuyentes del régimen SIMPLE, con actividades en el exterior, no estarían obligados al régimen de transparencia fiscal de los ingresos pasivos. Se trata de una alternativa válida y clara que requiere un análisis de sustancia económica, pero que en ciertos casos podría evitar un escenario de doble tributación e a un contribuyente nacional.

De la lectura de los artículos 882 y 883 del Estatuto Tributario, se observa que el Régimen ECE debe ser aplicado por “residentes fiscales colombianos” que controlen entidades en el exterior. Sin embargo, de la lectura de los artículos 886, 887, 888, 889 y 890 del Estatuto Tributario, se puede establecer que el régimen ECE es aplicable solo a aquellos residentes fiscales colombianos que sean contribuyentes del impuesto sobre la renta.

Adicionalmente, las reglas del régimen ECE no serían compatibles con el régimen SIMPLE, toda vez que este no permite la depuración de deducciones, costos y gastos asociados a la realización de rentas gravables, como claramente lo exige el Régimen ECE.

La Autoridad Tributaria mediante Concepto 1204 del 27 de septiembre de 2022 concluyó que los contribuyentes que cumplan con todas las condiciones y requisitos legales para pertenecer al régimen Simple de tributación, y opten por el mismo, no se encuentran sometidos al régimen ECE. Se insiste nuevamente en que cada caso debe observar criterios de negocios, sustancia y realidad económica, para evitar situaciones de abuso tributario.