Decantando el fuero de salud

Uno de los temas que ha venido generando dificultades a las empresas en relación con la administración del Talento Humano es el denominado fuero de salud, figura que encuentra su génesis en el artículo 26 de la Ley 361 de 1998 y, desde entonces, ha sido ampliamente desarrollado mediante jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia.

A partir del desarrollo jurisprudencial, se ha venido evidenciando que para que la protección derivada del fuero de salud pueda activarse, debe darse la convergencia de dos elementos principales: uno objetivo y otro subjetivo. El primero de ellos se refiere al cumplimiento de unas condiciones de orden médico -fisiológico-, que deben verificarse para que exista fuero de salud; y el segundo está relacionado con la teleología finalidad que fundamenta dicha protección.

Respecto al elemento objetivo, resulta pertinente mencionar la sentencia SU-049 de 2017, mediante la cual la Corte Constitucional unificó las reglas aplicables a la figura del fuero de salud -denominándolo estabilidad ocupacional reforzada-, haciendo referencia a la protección de la cual son titulares las personas que tengan una afectación en su salud que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, con independencia de si se tiene una calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o leve.

Así, la citada sentencia de unificación señaló los criterios que deben cumplirse para que desde el punto de vista objetivo pueda entenderse que existe estabilidad ocupacional reforzada:

a) Que exista una afectación en la salud: la persona debe encontrarse en un estado de alteración en sus condiciones de salud (incapacidad médica vigente, restricciones ocupacionales, calificación de pérdida de capacidad laboral o en proceso de calificación, diagnósticos crónicos o terminales).

b) Dicha afectación debe ser cualificada: es decir, no cualquier tema de salud tiene vocación de generar la protección derivada del fuero de salud, pues dicha afectación debe impedir o dificultar sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares.

El elemento objetivo del fuero de salud se configura en la medida en la que se logra verificar el cumplimiento de las dos condiciones señaladas. En ese orden de ideas, solo en el evento que se encuentre satisfecho el elemento objetivo, resultaría procedente entrar a verificar si se da cumplimiento al elemento subjetivo, para lo cual resulta pertinente traer a colación lo señalado en sentencia T-664 del 2017, en la cual la Corte Constitucional estableció que el principio fundante del fuero de salud es el principio de no discriminación, señalando que: “(…) Hasta la fecha, la línea jurisprudencial de esta Corte, en relación con la estabilidad laboral reforzada por situaciones de salud, ha estado vinculada al principio de no discriminación”.

Partiendo de lo anterior, debe concluirse que el elemento subjetivo -teleología o finalidad- del fuero de salud, pretende evitar actos de discriminación que un empleador pueda ejercer frente a un trabajador que adolece de una “afectación en su salud que le impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares”.

En consecuencia, para que pueda configurarse el elemento subjetivo y ser procedente la protección foral, deberían cumplirse las siguientes condiciones: i) que el empleador tenga conocimiento de la afectación de salud del trabajador al momento de finalización del vínculo laboral, pues su desconocimiento haría que no sea oponible para el empleador el fuero; y, ii) debe existir nexo de causalidad entre la afectación de salud del trabajador y la terminación de su contrato de trabajo. Dicho de otro modo, no habría discriminación si la finalización del contrato se da con fundamento en una justa causa comprobada -postura alineada con lo previsto por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en reciente sentencia del 11/04/2018 Rad. 53394-.