En los contratos sinalagmáticos o bilaterales pueden existir variables que pueden afectar su ejecución, por ello se ha configurado la teoría del cambio sobreviniente de circunstancias o teoría de la imprevisión como mecanismo para mantener el equilibrio de las obligaciones. En todo caso, como veremos, su aplicación difiere en el régimen de la contratación pública y privada.
¿Cuál es la finalidad del cambio sobreviniente de circunstancias?
Para la contratación estatal el cambio sobreviniente de circunstancias se desarrolló a través del principio del equilibrio económico del contrato por lo que su finalidad consiste en el deber del Estado de mantener un equilibrio de las prestaciones correlativas para que en caso de que se presenten situaciones imprevistas se restablezca la ecuación económica a un punto de no pérdida para el contratista (Art. 5.1 Ley 80 de 1993).
En distintos pronunciamientos el Consejo de Estado ha señalado que no solo comprende la igualdad y equivalencia de derechos y obligaciones, sino que además busca proteger el interés general a través de la correcta ejecución del contrato evitando que se vea afectado por estas circunstancias (CE, Sentencia del 31 de agosto de 31 del 2011, Rad. 18080; CE, Sentencia del 16 de diciembre de 2022, Rad. 41653).
En el derecho privado, guiado por el principio de Pacta sunt servanda, el pilar fundamental de una relación contractual se basa en la firmeza e intangibilidad de los contratos por lo que debe mantenerse la conmutatividad del contrato sin que ninguna de las partes pueda apartarse unilateralmente. En esta línea, excepcionalmente, bajo situaciones que resulten excesivamente onerosas e inequitativas para las partes, el juez puede realizar reajustes bajo la teoría de la imprevisión (art. 868 del C.CO) con efectos ex nunc es decir hacia el futuro, siempre que por parte del deudor no exista negligencia, dolo, culpa, imprudencia o, la falta de medidas idóneas.
¿Cómo varia la aplicación del cambio sobreviniente de circunstancias entre la contratación pública y privada?
En reciente fallo, la Corte Suprema de Justicia analizó el desequilibrio sobreviniente entre las prestaciones de un contrato en los dos regímenes de contratación (CSJ SC, Sentencia del 12 de julio de 2024, Rad. 11001-31-03-011-2015-00575-01) cuyas conclusiones se resumen en los siguientes puntos:
1. Finalidad: en la contratación pública como se señaló busca corregir el desequilibrio de las prestaciones y garantizar la ejecución del contrato, contrario al derecho privado que se basa en el principio de equidad de las prestaciones del contrato.
2. Ejercicio de la acción judicial: en la contratación pública la acción judicial puede iniciarse durante la ejecución del contrato incluso luego de su liquidación, en la contratación privada solo es posible que se ejerza durante la ejecución del contrato, dado que al extinguirse el contrato pierde su finalidad.
3. Pretensiones: el régimen público busca i) Renegociar la remuneración del contratista, ii) Compensación o indemnización de las prestaciones ejecutadas. El régimen privado únicamente puede realizarse el reajuste del contrato con efecto hacia el futuro, es decir que no ampara circunstancias o hechos ocurridos con anterioridad y, en caso de que no proceda el reajuste podrá declarar su terminación.
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